Аналітика

На шпальтах новин про роботу податкових та правоохоронних органів вже протягом багатьох років чільне місце займають новини про боротьбу з конвертаційними центрами. З огляду на необхідність забезпечення чесних правил, а також враховуючи важливість забезпечення законності та інвестиційної привабливості, це сприймається з розумінням, навіть за певних побічних ефектів деяких інструментів такої боротьби (як це відбулося з блокуванням податкових накладних). Водночас деякі інструменти такої боротьби викликають чимало гострих запитань.

Оскільки діяльність конвертаційного центру, як правило, передбачає використання низки фіктивних підприємств, очікувано, що одним з інструментів виступають кримінальні провадження за ст. 205 Кримінального кодексу України (далі – КК). Спробуємо розібратися з цим інструментом. Чи дійсно він ефективний? Можливо, він більше нагадує стрільбу по горобцях з гармати, яка дуже часто «влучає» ще й у добросовісних платників? Яка ж тоді реальна мета застосування ст. 205 КК?

Статистичні цифри

На перший погляд, за даними офіційної статистики з офіційного сайту Прокуратури, начебто непогані показники, які мають свідчити про ефективне використання такого інструменту. До прикладу, протягом 2016-2018 рр. було відкрито 232 кримінальні провадження за фактом здійснення фіктивного підприємництва, з яких у 157 оголошено про підозру, що становить 70% від кількості проваджень. Якщо до цього додати, що за результатами судового розгляду таких кримінальних проваджень з 368 вироків 365 є обвинувальними, то може здатися, що ефективність застосування ст. 205 КК є навіть вищою, ніж ст. 212 КК (ухилення від сплати податків).

Водночас, якщо поглянути глибше, такі показники є скоріше спробою з боку правоохоронних органів причепурити статистичні цифри досудового та судового розслідування кримінальних правопорушень. Принаймні на такі думки наштовхують дані Єдиного державного реєстру судових рішень (далі – ЄДРСР) щодо кількості угод про визнання винуватості між обвинувачуваним та стороною обвинувачення, яких 325 із загальної кількості вироків, що становить близько 88%. У такому випадку і менше зусиль на збір доказової бази щодо правопорушення, і швидкий результат судового розгляду, оскільки суд без перевірки фактичних обставин та доказів лише затверджує угоду про визнання винуватості.

З іншого боку, така статистика кількості угод про визнання винуватості свідчить про те, що обвинувачувані охоче співпрацюють зі слідством, очевидно, через те, що така згода дозволяє ухилитися від значної відповідальності (наприклад, за ухилення від сплати податків). Так, санкція ст. 205 КК передбачає покарання у вигляді штрафу від 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до 5 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тоді як за ст. 212 КК (ухилення від сплати податків) це від 1 тис. до 25 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян з можливістю збільшення штрафу аж до розміру заподіяних таким ухиленням збитків.

Яка відповідальність?

При цьому, якщо звернутися до фактично застосованих за ст. 205 КК штрафів, то як вбачається із текстів судових рішень, опублікованих у ЄДРСР, найбільш поширений штраф (у 220 з 368 вироків) становить 8 500 грн. Тоді як за ст. 212 КК, на прикладі 2016 р., середній розмір штрафу складав від 26 тис. грн (за ч. 1) до 1 млн 800 тис. грн (за ч. 3, де розмір штрафу залежить від реальних збитків, завданих державі).

Очевидно, що розмір штрафу за ст. 205 КК є незначним. Навряд чи такий розмір для обвинуваченого слугуватиме приводом переглянути в майбутньому своє ставлення до надання у користування паспорта за гроші з метою створення фіктивних підприємств. Виходячи з цього, превенційна (лат., від попереджую – запобігання злочинам) функція як одне із завдань притягнення до кримінальної відповідальності, про яке відомо ще з університетських лав, зовсім не виконується.

Компенсаторна функція (від лат. compensatio – відшкодування, урівноваження) ст. 205 КК також не виконується. Так, за 2016-2018 рр. загальний розмір штрафів за вироками склав 6 446 950 грн. При цьому за ст. 212 КК України, для якої ст. 205 КК є супутньою, штрафи лише за 2017 р. склали 21 559 423,71 грн, що майже у 4 рази більше. Вбачається, що такий розмір не покриває навіть частини втрат Державного бюджету ні з тієї суми, яка не надійшла до державного бюджету внаслідок створення фіктивного підприємства, ні з суми коштів, витрачених платниками податків на утримання та забезпечення відповідної діяльності правоохоронних органів і судів. Отже, ст. 205 КК не виконує ні превентивної, ні компенсаторної функції.

У зв’язку з цим виникає чимало гострих запитань щодо її практичного застосування. Зокрема, виходячи з передбаченого ст. 205 КК складу злочину «зі «створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона», вбачається, що такий злочин є завершеним у момент створення або придбання суб’єкта господарської діяльності (юридичної особи) з метою (наміром) здійснення в майбутньому незаконної/забороненої діяльності, однак не охоплює такої подальшої діяльності.

При цьому практичне застосування ст. 205 КК відрізняється від відповідного змісту складу злочину, передбаченого КК. На практиці вже на етапі розслідування склад злочину розмивається і на етапі допиту, у ролі свідка директора-засновника, який заперечує свою причетність до діяльності підприємств, інформація про те, до якої саме діяльності заперечує причетність директор, стає основною. Далі така інформація очікувано переходить у вирок стосовно такого директора, в більшості випадків автоматично, оскільки директор визнає вину та приймає умови угоди з обвинуваченням про визнання винуватості. Принаймні за період 2016-2018 рр. 137 вироків за ст. 205 КК України містять таку оцінку, подекуди із зазначенням списку документів та компаній-контрагентів.

Така оцінка подальшим операціям «фіктивного підприємства» спричинена певною мірою декларативним законодавчим призначенням, оскільки, з одного боку, про наміри на «фіктивне підприємство» свідчить саме подальша діяльність «фіктивного підприємства», а не міркування особи на момент реєстрації, з іншого боку, подальша діяльність оцінюється за окремими статтями (зокрема, ст. 212, ст. 364, ст. 366 КК).

А що далі?

Водночас наведене не знімає питань щодо подальшого застосування. Так, значна кількість матеріалів досудового розслідування та вироків, незважаючи на незаконність поширення такої інформації, далі використовується податковими органами для штучного формування доказів в адміністративних спорах з іншими платниками податків.

Виходячи з даних ЄДРСР, принаймні 92 вироки за ст. 205 КК України далі з’явилися у тексті судових рішень у податкових спорах. Якщо виходи з вироків за ст. 205 КК, де надана оцінка подальшій діяльності (137 вироків), то відсоток вироків, які надалі стали доказами податкової у спорах з іншими платниками податків, складає 67%.

При цьому реальних випадків використання ст. 205 КК України у податкових спорах на практиці ще більше, оскільки частина кримінальних проваджень за ст. 205 КК України як докази податкових органів з’являється в адміністративних спорах ще до винесення вироку (на етапі протоколів допитів).

Таке використання фактично є інструментом тиску податкових та правоохоронних органів, який до того ж не узгоджується з базовими правовими принципами, а також із практикою Європейського суду з прав людини. Виходячи з того, що завдання, які мала б виконувати ст. 205 КК, ця стаття не виконує і фактично наразі використовується не за призначенням, постає чимало питань до її доцільності у КК.

Чи є альтернатива?

Такі питання не є суто українськими, раніше деякі з них вже поставали в інших країнах. За досвідом іноземних країн, до вирішення цих питань вони віднайшли різні шляхи. Для прикладу, в Російській Федерації стаття за «псевдопідприємництво» була декриміналізована, а замість неї були внесені інші статті, які відповідають сучасним реаліями. Казахстан пішов радикальнішим шляхом, виключивши з Карного кодексу окрему статтю, що передбачала відповідальність за фіктивне підприємництво. При цьому створення або використання фіктивних підприємств наразі кваліфікується як підготовка до ухилення від сплати податків. Світові тенденції такі, що фіктивне підприємництво ніколи не виділялося в окремий склад та розглядалося як форма шахрайства.

Універсальної рекомендації немає, але слід рухатися принаймні у питанні перегляду ст. 205 КК. Як варіант, можна було б розглянути навіть радикальний метод – декриміналізацію, оскільки запроваджених наразі засобів цілком достатньо, починаючи від превентивних (СЕА ПДВ, СМОКР) і закінчуючи притягненням до кримінальної відповідальності за ст. 212, ст. 364, ст. 366 КК, які реально охоплюють відповідну діяльність.

Завантажити pdf-файл статті (165 Kb)

Прокоментувати