Аналітика

Кримінальна відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом. Зміни в площині податкових злочинів як предикатних

24 Грудня, 2014 Ексклюзив

Ризики для бізнесу у зв’язку із останніми змінами законодавства

14 жовтня 2014 року було прийнято новий законодавчий акт, завданням якого є боротьба з відмиванням доходів,отриманих злочинним шляхом. Йдеться про Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі – «Закон»), яким, в тому числі, внесені зміни до Кримінального кодексу України (далі – «КК України») та Кримінального процесуального кодексу України (далі – «КПК України»).

Цей Закон має набрати чинності 6 лютого 2015 року.Коротко зауважимо, що новий Закон був прийнятий з метою забезпечення реалізації схвалених 16 лютого 2012 року рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей та фінансування тероризму (FATF).

Основними положеннями цього Закону є:

зміна підходу щодо визначення предикатних легалізації злочинів (включення податкових злочинів до предикатних);
зміна підслідності злочинів з легалізації (з лютого 2015 року вони будуть підслідні тим слідчим, які розслідують або розслідували предикатний легалізації злочин);
запроваджено фінансовий моніторинг щодо національних публічних діячів та посадових осіб міжнародних організацій;
встановлено поріг для міжнародних грошових переказів;
знято порогові суми для здійснення фінансового моніторингу ріелторами та нотаріусами;
виключено осіб, які здійснюють операції з готівковими коштами на суму понад 150 000 грн., з числа суб’єктів первинного фінансового моніторингу за рахунок введення обов’язкового моніторингу таких операцій банківськими установами тощо.

Для кращого сприйняття основних змін, внесених Законом, нижче наводимо загальний огляд складу злочину «Легалізація (відмивання) доходів, отримали злочинним шляхом», передбачений ст. 209 КК України.Так, ст. 209 КК України передбачено кримінальну відповідальність за:

«Вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення) а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів».

Іншими словами, кримінальна відповідальність передбачена за здійснення операцій з майном або маскування походження майна, що було отримане злочинним шляхом, тобто внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння тобто злочину.

При цьомусуспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до статті 209 КК України, є не будь-який злочин, передбачений КК України, а той, за який може бути призначене основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад 51 000 гривень. У теорії та правозастосовній практиці таке діяння прийнято називати «предикатним злочином».

Кваліфікація відповідальності за ст. 209 КК України за останні 4 роки здійснюється таким чином:

Частина статті	2011 рік	2012 рік	2013 рік	2014 рік
Розмір НМДГ¹ для цілей кваліфікації злочинів, ГРН.	470,5	536,5	573,5	609
ч. 1 ст. 209 КК України не передбачає мінімальної суми коштів, за легалізацію яких настає кримінальна відповідальність	–	–	–	–
Кваліфікація за ч. 2 ст. 209 КК (великі розміри – від 6000 НМДГ)
Кваліфікація за ч. 3 ст. 209 КК (особливо великі розміри – від 18 000 НМДГ)

Таким чином, у разі, якщо особа внаслідок вчинення злочину, за який передбачена відповідальність у вигляді позбавлення волі чи штрафу понад 51 000 тисячу гривень (наприклад, фіктивне підприємництво чи службове підроблення), отримає грошові кошти чи інше майно, і вчинить з цими коштами будь-яку операцію, то така особа підлягатиме кримінальній відповідальності одразу і за предикатний злочин , і за злочин, передбачений статтею 209 КК України.

NB!

Звертаємо увагу, що Закон, який набере чинності у лютому 2015 року, вводить деякі корективи у розуміння предикатного злочину. Так, на сьогодні КК України прямо передбачає, що ухилення від сплати податків (ст. 212 КК України) не може виступати предикатним легалізації доходів злочином. Натомість, починаючи з 6 лютого 2015 року, відповідно до Закону, умисне ухилення від сплати податків (за ч. 3 ст. 212 КК України) підпадатиме під визначення предикатного злочину, а, отже, і виступатиме підставою для інкримінування легалізації доходів.

Таким чином, з лютого 2015 року може виникнути наступна ситуація: платник податків після проведення у нього податкової перевірки отримує акт перевірки на суму понад 3 мільйони гривень. Після невдалого адміністративного оскарження² результатів такої перевірки проти платника податків як і раніше відкриватиметься кримінальне провадження за ч.3 ст.212 КК України. Однак окрім цього буде розпочате розслідування і за відповідною частиною ст. 209 КК України щодо цього платника податків.

При цьому такі дії податківців будуть цілком законними, адже відповідно до КПК України, саме той слідчий, який розслідує предикатний злочин, може розпочати розслідування і щодо легалізації доходів, отриманих внаслідок предикатного злочину.

Окрім цього, відтепер ризик відкриття кримінального провадження щодо платника податків за ст. 209 КК України може виникнути внаслідок притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 212 КК України його контрагента. Так, слідчі цілком імовірно можуть звинувачувати сумлінного суб’єкта господарювання у тому, що він, купуючи товар чи послуги у свого контрагента, допоміг йому легалізувати (відмити) злочинний дохід контрагента.

Дійсно, суб’єктом злочину, передбаченого ст. 209 КК України (легалізації доходів) може бути не лише та особа, яка вчинила предикатний злочин, а і будь-яка інша особа, що вчинила дії, передбачені ч. 1 ст. 209 КК.

Однак при цьому для інкримінування особі злочину, передбаченого ст. 209 КК, необхідним є доведення слідчими органами та судом наявність у її діях цілого ряду ознак складу цього злочину. Серед таких ознак:

Отримання грошових коштів, що легалізуються саме внаслідок вчинення предикатного злочину;
Усвідомлення винною особою того факту, що кошти (майно), з якими здійснювались майбутні операції чи правочини, були отримані саме злочинним шляхом, тобто внаслідок вчинення предикатного діяння;
Спрямованість дій особи під час проведення операцій з майном саме на приховування джерел походження коштів, отриманих злочинним шляхом (наявність спеціальної мети), а не на будь-які наслідки;
Вчинення особою з незаконно отриманими коштами (майном) хоча б однієї з дій, прямо передбачених ч. 1 ст. 209 КК України.

Лише у випадку доведення усіх цих елементів складу злочину, особу, яка вчинила предикатне діяння, або будь-яку іншу особу можна притягти до відповідальності за легалізацію доходів, отриманих злочинним шляхом.

Необхідність доведення факту усвідомлення злочинного шляху походження коштів (майна) підтверджена практикою Верховного Суду України. Так, відповідно до роз’яснень пп. 5, 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 15.04.2005 р. «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом», під легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, відповідно до абзацу 4 ст. 1, ст. 2 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» та диспозиції ч. 1 ст. 209 КК належить розуміти «вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна з метою надання правомірного вигляду володінню, їх використанню або розпорядженню ними чи дій, спрямованих на приховання джерел їх походження, а також учинення з такими коштами або іншим майном фінансової операції чи укладення щодо них угоди за умови усвідомлення особою того, що вони були одержані злочинним шляхом. При цьому не можуть вважатись одержаними внаслідок учинення предикатного діяння кошти або інше майно, якими особа не заволоділа (які не отримала) шляхом учинення злочину, а які вона незаконно утримала, приховала, не передала державі за наявності обов’язку це зробити, а саме: кошти, не сплачені як податки, інші обов’язкові платежі й т. п. <…>».

Ще раз повторимося, що для інкримінування особі злочину, передбаченого ст. 209 КК України, обов’язковим є доведення стороною обвинувачення того, що особа при вчинені операцій з коштами (майном) чи укладання щодо них угод, усвідомлювала, що такі кошти (майно) були одержані злочинним шляхом.

Необхідність доведення факту наявності спеціальної мети для інкримінування особі вчинення легалізації доходів підтверджена практикою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, зокрема Ухвалою від 08.11.2011 року у справі № 5-4367км11, в якій суд зазначає:

«Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони цього складу злочину є спеціальна мета легалізації, тобто надання правомірного вигляду володінню, користуванню, і розпорядженню предметами, зазначеними у ст. 209 КК України.

Однак в матеріалах справи за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відсутні дані про те, що засуджені після заволодіння грошовими коштами ТОВ «Севігросервіс» здійснювали з ними будь-які фінансові операції чи укладали щодо них угоди з метою приховання незаконного походження коштів чи джерела їх походження. Грошові перекази через банківську установу свідчать лише про спосіб розпорядження привласненими коштами. Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, який також підтверджений і апеляційним судом, що в діях засудженого ОСОБА_1 відсутній склад злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 , ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 209 КК України, а в діях ОСОБА_2 – склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 209 КК України».

Тобто для кваліфікації дій службових осіб суб’єкта господарювання чи будь-яких інших осіб за ст. 209 КК України необхідна наявність в їх діях спеціальної мети легалізації. Це означає, що винна особа має усвідомлювати, що при вчинені операцій з коштами (майном), отриманими злочинним шляхом, свої дії вона спрямовує саме на приховання справжнього джерела походження цього майна.

Повертаючись до описаної вище ситуації, за якої після відкриття кримінального провадження за ч. 3 ст. 212 КК України (що, на жаль, є вкрай поширеним) з лютого 2015 року існуватимуть істотні ризики, що слідчі додадуть до предмету розслідування і ст. 209 КК України. Відповідно, вкажемо на такий підсумок: якщо за такої ситуації службові особи підприємства не усвідомлювали, що кошти, з якими проводились операції, здобуті саме злочинним шляхом (тобто внаслідок ухилення від сплати податків), або не мали наміру приховати походження цих коштів (наприклад, керувались лише метою здійснення підприємницької діяльності), в такому разі склад злочину, передбачений ст. 209 КК України у їх діях буде відсутнім.

Стосовно потенційної ситуації, за якої слідчі органи можуть розслідувати нібито легалізацію працівниками підприємства коштів, які внаслідок злочину отримав контрагент цього підприємства, то і в цій ситуації правоохоронцям доведеться довести такі суб’єктивні елементи складу злочину, як наявність усвідомлення протиправного походження коштів та наявність у працівників підприємства спеціальної мети – надання злочинному доходу контрагента законного походження.

На завершення наводимо можливі санкції за вчинення легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом та строки притягнення відповідальності за ст. 209 КК України:

Частина статті	Основне покарання	Обов’язкове додаткове покарання	Строки давності
ч. 1	позбавлення волі на строк від 3 до 6 років	позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 2 років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна	10 років з дня вчинення злочину
ч. 2	позбавлення волі на строк від 7 до 12 років	позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна	15 років з дня вчинення злочину
ч. 3	позбавлення волі на строк від 8 до 15 років	позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна	15 років з дня вчинення злочину