Аналітика

8 вересня 2016 р. Кабінет Міністрів України своєю постановою № 616 затвердив перелік товарів, що мають біржове котирування, та світових товарних бірж (далі – «Перелік»). Перелік – останній нормативний елемент, який завершує формалізацію спеціальних правил доведення відповідності принципу «витягнутої руки» для товарів, що мають біржове котирування.

Спеціальні правила передбачені пп. 39.2.1.3 ст. 39 Податкового кодексу України (далі – «ПКУ») і містять вимогу застосовувати метод порівняльної неконтрольованої ціни (далі – «ПНЦ») для товарів, включених до Переліку.

Спектр таких товарів виявився достатньо широким – охоплює помітну частину сировинних товарів, які є предметом міжнародної торгівлі в нашій державі. Зокрема, в Переліку міститься продукція і вітчизняного агропромислового комплексу (пшениця, кукурудза, ячмінь, овес), і металургійної промисловості (металопрокат, прутки та бруски з вуглецевої сталі). Також у Переліку можна знайти морожені креветки, несмажену каву, рис, спеції, цукор, худобу, заморожений апельсиновий сік, бавовну, дорогоцінні метали, паливо, етилен і багато іншого. Усього 58 позицій.

Особливістю даних спеціальних правил є те, що для перевірки на відповідність принципу «витягнутої руки» має застосовуватися діапазон цін, побудований на основі біржових котирувань товару за декаду, що передує проведенню контрольованої операції. Для кожної товарної позиції Перелік вказує на одну чи декілька світових товарних бірж, котирування яких можуть застосовуватися для побудови діапазону. Наприклад, для пшениці і суміші пшениці та жита можуть застосовуватися котирування на біржі Євронекст (Euronext, EuronextNV), Національній товарно-деривативній біржі (Індія) (National Commodity and Derivatives Exchange, NCDEX) або Чиказькій товарній біржі (Chicago Mercantile Exchange, CME).

На перший погляд, ці правила виглядають достатньо чіткими. Але при детальнішому перегляді одразу виникає ціла низка питань стосовно їхнього практичного застосування.

Почнемо з того, що переважно на світових товарних біржах котируються ціни за похідними фінансовими інструментами (деривативними контрактами) – стандартними документами, що засвідчують право та/або зобов’язання придбати або продати базовий актив на визначених ним умовах у майбутньому. Зрозуміло, що ціни деривативних контрактів базуються на ціні базового активу. Звідси й назва – похідний фінансовий інструмент. Але це все ж таки не дозволяє ототожнювати ринок похідних фінансових інструментів й ринок реальних товарів. Так, ф’ючерсна ціна відрізняється від ціни базового активу на так званий базис ф’ючерсного контракту.

Пп. 39.2.1.3 ПКУ буквально визначає, що під час застосування цього методу

Однак ф’ючерсна ціна – це все ж таки не поточна (спотова) ціна товару, щодо якого в сторін ф’ючерсного контракту виникає право та зобов’язання здійснити купівлю-продаж на визначених умовах у майбутньому. Існує навіть так звана теорема паритету між ф’ючерсними цінами та цінами спот, яка пояснює взаємозалежність між ними¹. Тобто можна говорити, що така ціна не є ціною товару, що склалася на товарній біржі, про яку йдеться в ПКУ.

Більше того, ф’ючерсні контракти вкрай рідко закінчуються фізичною поставкою товару. За оцінками, частка контрактів, що закінчується реальною поставкою, становить 1-3%². Тобто не відбувається фактичної порівнюваної операції з постачання товару. Але нагадаємо, що метод ПНЦ передбачає порівняння саме з діапазоном цін у зівставних неконтрольованих операціях. Тобто до уваги мають братися ціни у реальних операціях.

Таким чином, одним із можливих правових підходів до цієї ситуації буде тлумачення, що дане правило в принципі є незастосовним у випадку, якщо наведені в Переліку біржі не надають котирувань товарів за цінами реальних операцій купівлі-продажу. Або ж відповідні правила треба уточнювати й прямо прописувати, що мова йде не про метод ПНЦ, а про окремий метод, спеціальний для товарів, що є предметом біржової торгівлі.

Проблеми під час застосування спеціальних правил не закінчуються на вказаній суперечності.

Якщо говорити про сільськогосподарські товари, то постачання на експорт часто здійснюється за форвардними контрактами. Ф’ючерс, по суті, є тим же форвардним контрактом, за тим винятком, що він має стандартизовану форму та торгується на товарній біржі. Ми не стверджуємо, що ця відмінність така незначна, що зовсім не варта уваги (можна згадати витрати на відкриття позицій за ф’ючерсним контрактом, вимоги підтримання маржі). Але для переходу в більш практичну площину застосування спеціальних правил припустімо, що можливо застосувати ф’ючерсні ціни для перевірки на відповідність принципу «витягнутої руки» форвардних контрактів стосовно постачання відповідних товарів.

Наприклад, котирування ф’ючерсів на кукурудзу на біржі Євронекст:

Джерело інформації знаходиться за посиланням.

На сайті Біржі наводиться низка показників ціни в євро – ціна відкриття торгів (Open), найвища (High) і найнижча ціна (Low), ціна закриття торгів (Last), розрахункова ціна (Settle). Яку ж ціну використовувати? Можливо, ціну відкриття торгів? Чи середнє арифметичне значення між найвищим та найнижчим показником за день? Чи, може, розрахункову ціну, що використовується для оцінки позицій сторін форвардних контрактів (так званого клірингу)? Питання відкрите.

Біржові котирування на конкретну дату залежать від місяця очікуваної поставки базового активу – кукурудзи. Тому у випадку форвардних контрактів логічним було б розраховувати діапазон за котируваннями ф’ючерсів на дату, близьку до дати укладення форварду. При цьому використовувати котирування ф’ючерсів із зобов’язанням поставити товар у тому ж місяці (або максимально близькому до того), коли має відбуватися постачання за форвардним контрактом.

Стосовно розрахунку діапазону цін пп. 39.2.1.3 ПКУ визначає, що він:

Звичайне тлумачення моменту проведення контрольованої операції – це момент постачання, переходу права власності на товар. Наприклад, такий підхід ДФС України озвучила у листі від 12.07.2016 р. № 15054/6/99-99-15-02-02-15. Тобто знову ж таки фіскальні органи можуть наполягати на тому, що необхідно застосовувати котирування, максимально наближені до моменту постачання, без врахування дати укладення форвардного контракту, коли ціна формувалася. Іншими словами, якщо за форвардом, укладеним у листопаді, передбачається постачання товару у березні, то фіскальні органи можуть використати котирування ф’ючерсів за останню декаду січня (оскільки саме в січні будуть найближчі котирування відносно ф’ючерсів з виконанням у березні). А можуть і взагалі взяти березневі котирування без врахування місяця виконання. Тобто є варіанти. І кожен з них несе ризики насамперед для платника податків.

У минулому дана позиція вже призводила до непоодиноких спорів із фіскальними органами відносно формування звичайної ціни за форвардними контрактами.

Інше важливе запитання: чи можна вважати ф’ючерсний контракт зіставним в даному випадку?

Нагадаємо, що згідно з пп. 39.3.3.1 ПКУ метод ПНЦ базується на порівнянні ціни, застосованої під час контрольованої операції, з діапазоном цін у зіставних неконтрольованих операціях. Спеціальні правила щодо товарів, які мають біржове котирування, також не оминули увагою необхідність забезпечення зіставності. Зокрема, наводяться правила щодо коригування біржових цін:

Стандартна форма ф’ючерсу щодо кукурудзи на біржі Євронекст передбачає постачання 50 тонн кукурудзи походженням з ЄС та визначеної ф’ючерсом якості, що розміщена на акредитованих елеваторах у Франції (перелік яких наводиться на сайті біржі).

Припустимо, що необхідно довести відповідність принципу «витягнутої руки» цін за форвардним контрактом на постачання 40 тис. тонн фуражної кукурудзи на умовах FOB Одесса.

Відповідно до ПКУ, біржові котирування мають бути відкориговані – іншими словами, визнається неможливість застосування суто біржових котирувань. Але будь-яких рекомендацій стосовно здійснення таких коригувань наразі немає.

І якщо з окремих пунктів можна розробити надійні підходи для коригування, то за іншими здійснити необхідні коригування вкрай проблематично, і така можливість залежить від наявної у платника податків інформації. Наприклад, необхідна достовірна інформація про звичайні знижки за обсяг постачання.

Та й чи є названі в пп. 39.3.3.1 ПКУ елементи, за якими пропонується коригування, достатніми для забезпечення надійного ступеня зіставності в даному випадку? На наш погляд, ні. І це підтверджується практикою інших країн, в яких подібні правила вже існують певний час (про що ми ще скажемо нижче).

Таким чином, визначення надійного ринкового діапазону (з врахуванням вимоги про зіставність) на основі котирувань світових товарних бірж – непросте завдання. А в певних випадках і взагалі нездійсненне.

Чи є альтернатива? Формально так. Зокрема, абз. 4-6 пп. 39.2.1.3 ПКУ дозволяє застосовувати інші методи ТЦУ. Умовою є подання платником податків до 1 травня року, що настає за звітним, інформації про всіх пов’язаних з платником податків осіб, які брали участь у ланцюгу купівлі-продажу таких товарів (до першого непов’язаного контрагента). При цьому така інформація має містити дані про рівень показників рентабельності пов’язаних осіб.

На практиці розрахувати показник рентабельності власне платника податків до 1 травня виявилося непростим завданням. Одержати ж всю необхідну інформацію від контрагентів-пов’язаних осіб для більшості платників податків буде нездійсненною вимогою.

А що у випадку, коли контрагент у контрольованій операції – непов’язана особа? У даному випадку можливі два тлумачення: фіскальне та нефіскальне. Звичайно, ми вважаємо, що правильним буде нефіскальне тлумачення – платник податків може застосувати інші методи ТЦУ, якщо належним чином обґрунтує їх доцільність та до 1 травня проінформує фіскальний орган про відсутність пов’язаних осіб у ланцюгу купівлі-продажу. Відкритим залишається питання, якого тлумачення дотримуватимуться фіскальні органи.

У підсумку можна зробити висновок, що прийняття Переліку товарів, які мають біржове котирування, та світових товарних бірж не означає, що спеціальні правила визначення відповідності принципу «витягнутої руки» стали повністю працюючим механізмом.

Однак необхідно також підкреслити, що такі висновки не означають, що застосування біржових котирувань для цілей ТЦУ не має майбутнього.

Застосування біржових котирувань щодо операцій із сировинними товарами є однією з рекомендацій Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) в межах плану дій щодо BEPS (План боротьби з розмиванням бази оподаткування та переміщенням прибутків), оприлюдненого у 2015 році. А саме дій 8-10, направлених на забезпечення оподаткування за місцем створення вартості. Тобто в майбутньому може стати загальною тенденцією.

Також варто пам’ятати, що подібні правила (які позначають як шостий метод ТЦУ) вже певний час існують у країнах, активно залучених до міжнародної торгівлі сировинними товарами (країни Латинської Америки, Індія).

Наприклад, у Бразилії метод PECEX, що передбачає застосування біржових котирувань для контролю операцій з експорту сировинних товарів, з’явився в законодавстві ще у 2012 році і з 2013-го став обов’язковим.

Правда, відтоді цей метод постійно удосконалюється на рівні законодавства в міру накопичення практичного досвіду його застосування. Зокрема, одразу додано дозволене відхилення у 3%, у 2013 та 2014 роках уточнено перелік необхідних коригувань біржових цін. Перелік таких коригувань помітно ширший, ніж наразі прописаний у ПКУ.

Указане свідчить, що метод контролю трансфертних цін із застосуванням біржових котирувань може працювати на практиці. Однак, методика застосування такого (по суті, окремого) методу потребує належного врегулювання, в тому числі на рівні законодавства. Наразі ж в ПКУ такого регулювання ми, скоріше, не бачимо. А це означає, що для повноцінного й збалансованого застосування спеціальних правил щодо товарів, які мають біржове котирування, є потреба в доопрацюванні існуючих правил. В наявному вигляді такі правила мають всі шанси стати ще одним приводом для непорозумінь між контролюючим органом та бізнесом.

Завантажити pdf-файл статті (166 Kb)

Примітки:

¹Стор. 848 – Боді, Зві, Кейн, Алекс, Маркус, Алан. Принципи інвестицій, 4-е видання.: Пер. с англ. – М. : Видавничий дім «Вільямс», 2002. – 984 с.

²Стор. 848 – Боді, Зві, Кейн, Алекс, Маркус, Алан. Принципи інвестицій, 4-е видання.: Пер. с англ. – М. : Видавничий дім «Вільямс», 2002. – 984 с.

Прокоментувати