Аналітика

З моменту введення воєнного стану на території України у зв'язку з військовою агресією російської федерації темою, яка набула суспільного резонансу, стала заборона виїзду за кордон для чоловіків призовного віку. Це й не дивно, адже заборона виїзду чоловікам у віці від 18 до 60 років за кордон є нічим іншим як обмеженням одного із конституційних прав, охорона якого забезпечується на рівні Основного закону держави.

Взагалі питання щодо заборони виїзду за кордон чоловікам призовного віку в умовах воєнного стану надто дискусійне, адже нормативно-правова база містить безліч неузгодженостей та прогалин, які призводять до різного трактування правових норм.

Як відомо, з 24.02.2022 року і по сьогоднішній день Державна прикордонна служба України (далі – Держприкордонслужба) обмежує виїзд за кордон чоловікам призовного віку, посилаючись на положення:

• Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 року № 389-VIII (далі – Закон про воєнний стан);


• Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України “Про введення воєнного стану в Україні” від 24.02.2022 року № 2102-IX» (далі – Указ Президента);


• пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 57 (далі – Правила перетинання державного кордону);


• статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року № 3543-XII (далі – Закон про мобілізацію).

Та чи є така практика Держприкордонслужби правомірною з точки зору чинного законодавства? Спробуємо розібратись у цьому далі.

1. Правове регулювання на рівні закону

Стаття 33 Конституції України гарантує кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, право вільно залишати її територію, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Частина 1 статті 20 Закону про воєнний стан передбачає, що правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану  визначаються відповідно до Конституції України та цього Закону.

Отже, обмеження права на виїзд з країни в умовах воєнного стану повинні бути встановлені законом. Нагадаємо, що визначення терміну «закон» українське законодавство не містить. Проте згідно з правозастосовною практикою законом є прийнятий у встановленому порядку законодавчим органом влади або шляхом референдуму нормативно-правовий акт, який врегульовує основні суспільні відносини, має вищу юридичну силу відносно інших правових актів та розрахований на багаторазове застосування.

Указом Президента України на території України введено воєнний стан строком на 30 діб¹. У пункті 3 цього Указу передбачено, що у зв'язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені, зокрема, статтею 34 Конституції України.

Отже, в Указі Президента йдеться лише про можливість обмеження права на виїзд за кордон, а не про фактичну заборону.

Пунктом 6 статті 8 Закону про воєнний стан визначено, що в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування:

«6) встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (далі – Кабмін), особливий режим в’їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів».

Забіжимо наперед і одразу зазначимо, що процитована стаття по суті є єдиною нормою саме на рівні закону (а не підзаконного акту), яка говорить про те, що військове командування (а це зокрема і Держприкордонслужба) може встановлювати особливий режим виїзду у порядку, визначеному Кабміном. І такий порядок Кабміну існує.

Відповідно до пункту 8 Порядку встановлення особливого режиму в’їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 року № 1455 (далі – Порядок встановлення особливого режиму в’їзду і виїзду) перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

Зауважимо, що термін «законодавство» по юридичній природі є значно ширшим, та крім законів включає в себе також підзаконні нормативно-правові акти, про які ми поговоримо у частині 2 цієї статті. Проте поки що шукаємо далі закон, який би встановлював заборону на виїзд.

Вичерпний перелік підстав для тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України міститься у спеціальному нормативно-правовому акті – Законі України від 21.01.1994 року № 3857-XII «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» (далі – Закон про порядок виїзду і в’їзду). Введення воєнного стану на території України як підстави для обмеження права виїзду за кордон чоловіків у віці від 18 до 60 років у цьому Законі немає.

Також немає заборони на виїзд за кордон для чоловіків в умовах воєнного стану ні в Законі України «Про військовий обов'язок і військову службу» № 2232-XII від 25.03.1992 року, ні в Законі про мобілізацію.

2. Правила перетинання державного кордону, затверджені Кабміном

Водночас серед підзаконних нормативно-правових актів знаходимо Правила перетинання державного кордону, які, серед іншого, регулюють порядок перетину державного кордону на території, де введено воєнний стан.

Зазначимо, що до початку повномасштабного вторгнення росії Правила перетинання державного кордону взагалі не містили будь-яких специфічних положень щодо перетину кордону чоловіками призовного віку в умовах воєнного стану, а тим більше будь-яких заборон чи обмежень.

Проте, починаючи з 28.02.2022 року, Кабмін активно почав вносити зміни до Правил перетинання державного кордону, часом з інтервалом в один день. Цим Кабмін нібито намагався усунути законодавчі прогалини та врегулювати дане питання на підзаконному рівні, тому що на рівні закону не міг.

До слова кажучи, якщо відстежити хронологію внесення змін та доповнень до Правил перетинання державного кордону, можна побачити, що такі доповнення часто застосовуються до правовідносин, які мали місце до набрання ними чинності, іншими словами, мають зворотну дію в часі, що в принципі можна вважати незаконним.

У чинній редакції Правила перетинання державного кордону містять наступне:

«2-6. У  разі введення на території України надзвичайного або  воєнного  стану  право  на  перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов’язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію"».

Отже, у цих Правилах:

• встановлено перелік тих осіб, хто має право на перетин державного кордону в умовах воєнного стану,


• вказано на те, що право на перетин державного кордону в умовах воєнного стану мають військовозобов’язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації,


• а також визначено перелік осіб, на яких не поширюється положення Правил, котре надає право на перетин державного кордону в умовах воєнного стану. Такий перелік визначений в абзацах 2-8 частини 3 статті 23 Закону про мобілізацію.

Із наведеного слідує, що змінами, які внесені Кабміном до Правил перетинання державного кордону, надано дозвіл на перетинання державного кордону для визначеної категорії осіб. А як же щодо всіх інших осіб?

Доходимо висновку, що виїзд за кордон всіх інших осіб, в тому числі чоловіків призовного віку, в умовах воєнного стану Правилами перетинання державного кордону не дозволений, але й не заборонений.

У даному контексті зазначимо, що конституційний принцип верховенства права, який закріплений у статті 8 Конституції України, передбачає, що громадяни України здійснюють свої права за принципом «дозволено все, що прямо не заборонено законом», тоді, коли державні органи та їх посадові особи – за принципом «дозволено лише те, що прямо визначено законом».

Отже, у кінцевому результаті Правила перетинання державного кордону не передбачають заборони або обмеження конституційного права вільно залишати територію України в умовах воєнного стану для чоловіків призовного віку.

3. Позиція Держприкордонслужби

Ще на початку війни у відкритих джерелах можна було знайти лист Держприкордонслужби від 17.03.2022 року № 23-6855/0/6-22-Вих «Щодо порядку організації виїзду за кордон на період дії правового режиму воєнного стану», у якому Держприкордонслужба із посиланням на Указ Президента та Закон про воєнний стан перераховує категорії осіб чоловічої статі у віці від 18 до 60 років, до яких не застосовується заборона (!) виїзду за межі України на період дії воєнного стану.

Згодом, 03.05.2022 року на офіційному веб-сайті Держприкордонслужби оприлюднено інформацію про особливості перетинання кордону під час дії правового режиму воєнного стану. У цих роз’ясненнях Держприкордонслужба зазначає:

«Як повідомлялось раніше, з метою здійснення заходів правового режиму воєнного стану обмежено виїзд з України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років. Однак, така заборона не є абсолютною».

Уже у роз’ясненнях від 08.08.2022 року щодо перетинання державного кордону під час правового режиму воєнного стану позиція Держприкордонслужби зводиться до того, що виїзд за кордон чоловікам призовного віку, які не зазначені у пункті 2-6 Правил перетинання державного кордону та в частині 1 статті 23 Закону про мобілізацію, не дозволено.

При цьому можна прослідкувати, що перелік осіб, які мають право виїзду за кордон в умовах воєнного стану, що міститься у роз’ясненнях Держприкордонслужби, та перелік осіб, встановлений у Правилах перетинання державного кордону, повністю не співпадають.

Тобто Держприкордонслужба має своє бачення питання щодо перетину кордону чоловіками призовного віку. Кожного разу різне.

На особливу увагу заслуговує пункт 15 Правил перетинання державного кордону, де визначені випадки, коли уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону відмовляє  громадянину  України у  перетинанні державного кордону. І перетинання державного кордону в умовах правового режиму воєнного стану чоловіками призовного віку, які підлягають мобілізації, як підстава для відмови там відсутня.

4. Що маємо в результаті?

Отже, механізм правового регулювання суспільних відносин, які виникають під час виїзду за кордон чоловіків призовного віку в умовах воєнного стану, візуально можна відобразити так:

Однак, чи можна стверджувати, що в даному випадку заборона чи обмеження виїзду за кордон для чоловіків призовного віку все-таки встановлені законом, котрий зі свого боку відсилає до положень підзаконних нормативно-правових актів?

Вважаємо, що ні.

Для обґрунтування зазначеного підходу, хочемо зазначити, що відповідно до пункту 1 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються «права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов'язки громадянина». Із цього прямо слідує, що обмеження таких прав і свобод, серед яких і право вільно залишати територію України в умовах воєнного стану, повинні також визначатися законом.

Якщо необхідно обмежити конституційні права громадян, такі обмеження мають бути встановлені парламентом у порядку, визначеному Конституцією України.

Додатково хочемо навести цитату з Рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 року у справі № 10-р/2020, у якому Суд наголошує, що:

«…обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України».

Іншими словами, якщо Закон про воєнний стан або Закон про порядок виїзду і в'їзду не встановлює прямої заборони чи обмежень виїзду за кордон для чоловіків призовного віку, то підзаконні нормативно-правові акти окремо від закону такої заборони чи обмежень також встановлювати не можуть.

Маємо ситуацію, коли Кабмін перебирає на себе повноваження законодавця та неодноразово намагається обмежити конституційні права громадян на виїзд за кордон в умовах воєнного стану шляхом періодичного внесення змін до Правил перетинання державного кордону. При цьому цей державний орган не вказує на пряму заборону, а лише створює юридичне підґрунтя для некоректного тлумачення правових норм, які передбачають порядок виїзду за кордон.

Існуюча недосконала юридична техніка призводить до правової невизначеності. У Рішенні Конституційного Суду України від 29.06.2010 року у справі № 17-рп/2010 зазначено:

«Одним із елементів верховенства права є  принцип  правової визначеності,  у  якому стверджується,  що обмеження основних прав людини  та  громадянина  і  втілення  цих  обмежень  на   практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм,  встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі  відокремлювати  правомірну  поведінку   від   протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки».

Без перебільшення, але говорити про якість закону в розглядуваному випадку аж ніяк не можна.

Отже, законом не встановлена заборона на виїзд за кордон. І хоча така заборона має існувати на рівні саме закону, але і на рівні підзаконних актів її також немає.

5. Законопроекти

Цікаво, що у червні-липні 2022 року до Верховної Ради України внесено аж три Проекти Закону про внесення змін до Закону про мобілізацію та Закону про порядок виїзду і в'їзду (№ 7484 від 22.06.2022 року, № 7484-1 від 30.06.2022 року та № 7484-2 від 06.07.2022 року).

Так, Проектом Закону № 7484 від 22.06.2022 року пропонується:

«2. Доповнити Закон України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України (Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1994, № 18, ст.101) новою статтею такого змісту:

«Стаття 3-1. Порядок виїзду з України громадян чоловічої статі під час дії  воєнного стану в Україні

Громадянам України чоловічої статі віком від 18 до 60 років заборонено виїзд за межі України під час дії воєнного стану в Україні.

Громадяни України, що зазначені у частині першій цієї статті мають право виїхати за межі України під час дії воєнного стану, якщо вони підпадають під норми абзаців три - тринадцять частини першої та абзацу другого частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Крім осіб, зазначених у частині другій цієї статті, право виїзду за межі України під час дії воєнного стану може бути надано особам, визначеним Кабінетом Міністрів України».

В обґрунтування необхідності прийняття акта у пояснювальній записці до такого Проекту Закону зазначено:

«4) Питання Порядку виїзду з України громадян чоловічої статі під час дії воєнного стану в Україні урегульоване лише Вищезгаданим Указом Президента України, а не законами. Тому ми пропонуємо доповнити Закон України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» новою статтею».

Іншим Проектом Закону № 7484-1 від 30.06.2022 року теж пропонується доповнити Закон про порядок виїзду і в’їзду новою статтею, яка стосується прямої заборони перетину кордону.

Згаданий законопроект також встановлює перелік громадян України чоловічої статі у віці від 18 до 60 років, на який не буде поширюватись заборона виїзду за кордон в умовах воєнного стану.

А вже третій Проект Закону № 7484-2 від 06.07.2022 року передбачає заборону виїзду за кордон для осіб чоловічої статі у віці від 18 до 60 років, які не виключені з військового обліку відповідно до чинного законодавства.

Отже, український законодавець сам визнає відсутність в Україні закону, який би встановлював пряму заборону виїзду за кордон чоловікам призовного віку в умовах воєнного стану, та намагається виправити законодавчі прогалини у правовому регулюванні даних суспільних відносин шляхом внесення змін до Закону про порядок виїзду і в’їзду.

Що можна зробити в такій ситуації? ...

Повний текст статті доступний лише передплатникам сайту.