Аналітика

Чи є захист від лома? Як ефективно захиститися від необґрунтованого присвоєння статусу ризикового? Як показує досвід платників податків, судовий захист – тривалий, коштовний і неефективний, оскільки рішення суду може не виконуватися Державною податковою службою (далі – ДПС) роками або після виконання рішення суду платник отримає новий ризиковий статус. Це саме стосується блокування податкових накладних.

Відсутність будь-яких наслідків для осіб, які приймають рішення про ризиковість чи блокування, призводить до важких наслідків для державних інституцій. Насамперед дискредитується судовий захист, оскільки ніщо не демонструє неефективність судового захисту так, як спори щодо ризиковості чи блокування податкових накладних. Далі наслідком є деградація ДПС, яка за відсутності відповідальності стала зразком по кількості та «якості» незаконних дій. Як наслідок, відсутність реальної та невідворотної відповідальності службових осіб є фундаментом економічного концтабору.

Бізнес, який ще залишився, підлаштовується – хтось домовляється і в такий спосіб забезпечує існування системи без відповідальності, хтось витрачає гроші на тривалий юридичний захист, хтось змінює юрисдикцію. Для тих, хто обирають шлях захисту, пропонуємо подивитися на ситуацію як на злочинну діяльність працівників ДПС, які системно, шляхом скоєння злочинів, як мінімум таких, як внесення в офіційні документи неправдивих відомостей або службова недбалість, забезпечують виконання бюджетних надходжень або створення корупційних можливостей.

Найпроблемнішим місцем у системі відносин державних інституцій з платниками податків у сфері збирання податків стало сприйняття як норми «кримінального методу» податкового адміністрування. Для унормування відносин, що фактично склалися, залишилось внести зміни до Кримінального кодексу України (далі – КК), де передбачити, що службові особи ДПС не є суб’єктом таких складів злочину, як недбалість або службове підроблення. Але поки діє чинна редакція КК, платники податків мають час, щоб шляхом масових звернень із повідомленнями про злочин, скоєний працівниками ДПС, змінити свідомість працівників податкової – вони мають збагнути, що кожного дня вчиняють злочини, за які має настати кримінальна відповідальність, у них має з’явитися страх щодо невідворотності покарання.

Як працює кримінальний метод

Розглянемо на прикладі з присвоєнням ризикового статусу. Основний механізм, на якому базується безвідповідальність за «вакханалію» з ризиковим статусом (чи блокуванням податкових накладних) – це прийняття рішення колегіальним органом.

Колегіальний орган – ідеальна система безвідповідальності. Є комісія – колегіальний орган, який приймає рішення, а є голова, який лише підписує прийняте комісією рішення. Якщо рішення містить недостовірну інформацію або є наслідком недбалого виконання обов’язків, то хто буде нести відповідальність?

Наприклад, на голову комісії регіонального рівня, який прийняв незаконне рішення про віднесення платника до переліку ризикових, була подана скарга як на особу, яка підписала таке рішення. У підсумку ДПС швидко і навіть без аналізу надала «відписку» про те, що рішення, прийняті комісією, є колегіальними, а «голова комісії відповідає за організаційно – розпорядчі функції комісії і не може нести відповідальність безпосередньо за колегіальні рішення комісії».

Але притягнути службових осіб комісії до відповідальності за колегіальне рішення не виходить ні у платників податків, ні у самої податкової. Так, ДПС намагалася притягнути до дисциплінарної відповідальності голову комісії. Однак суд апеляційної інстанції підтримав рішення суду першої інстанції про визнання наказу про накладення дисциплінарного стягнення незаконним, зазначивши, що «голова комісії контролюючого органу відповідає за організаційно розпорядчі функції відповідної комісії, і не може нести відповідальність безпосередньо за колегіальні рішення комісії про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку та про зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування» (Постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 29.03.2023 р. у справі № 160/13934/22, касаційна скарга у цій справі була повернута Верховним Судом).

Але чи все так однозначно?

За що можна притягати до відповідальності

З огляду на формальну логіку рішення комісії може бути або законним, або незаконним. Законним слід вважати рішення, коли, наприклад, статус ризикового був присвоєний обґрунтовано. Є відповідна інформація, яка безпосередньо перерахована в п. 1-7 Додатку № 1 до Порядку зупинення реєстрації податкової накладної / розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженого Постановою № 1165. Або є податкова інформація, що підтверджує ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній / розрахунку коригування (п. 8 Додатку № 1).

Якщо інформація відсутня, а рішення все одно прийняте про присвоєння платнику податку статусу ризикового, то рішення комісії є незаконним. Отже, можна зробити висновок, що незаконне рішення щодо визнання платника податку ризиковим або блокування податкової накладної може мати місце, якщо у рішення внесені неправдиві відомості.

Такі дії утворюють склад злочину, передбаченого ст. 366 КК «Службове підроблення»:

«Складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів».

Відповідно до примітки до ст. 358 КК, під офіційним документом у ст. 366 КК розуміється документ, що містить зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка:

– підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи

– може бути використана як документи – докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади,… яким законом надано право у зв’язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Форма рішення, передбачена Додатком 4 до Порядку зупинення реєстрації податкової накладної / розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженого Постановою №  1165, передбачає зазначення наступної інформації:

«відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку

Підстава (зазначається відповідний пункт критеріїв ризиковості платника податку, що визначені у додатку 1 до Порядку зупинення реєстрації податкової накладної / розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 р. N 1165): _________________________________________________________

У разі відповідності вимогам пункту 8 критеріїв ризиковості платника податку зазначається код (коди) податкової інформації, яка є підставою для розгляду питання про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку: ________________________________________________________».

Рішення комісії підписує голова комісії.

Отже, у рішенні має бути вказаний конкретний пункт критеріїв інформації, що стала підставою для визнання компанії ризиковою та, якщо зазначається п. 8, посилання на код інформації, яка стала підставою розгляду питання про відповідність. Нагадаємо, що таких підстав вісімнадцять відповідно до Наказу ДПС від 11.01.2023 року № 17. Якщо в конкретному випадку зазначена інформація не відповідає фактичним обставинам, то має місце внесення до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей або інше підроблення офіційних документів.

У такому випадку важливим є те, хто саме вносив в текст рішення неправдиві відомості та підписав це рішення. Отже, є підстави розглядати утворення складу злочину в діях голови комісії, а також члена комісії, який безпосередньо складав текст рішення. Для такої кваліфікації немає значення, що за присвоєння статусу ризикового голосували колегіально, бо це не впливає на внесення неправдивих відомостей, а навпаки – неправдиві відомості впливають на результат голосування.

Може бути і така ситуація, коли результатом зазначення інформації в рішенні стала відсутність належної перевірки та вивчення інформації, яка надана платником та/або яка міститься в базах податкової інформації ДПС. Наприклад, як підстава для перевірки вказується відсутність достатньої кількості трудових ресурсів. Під час перевірки ніхто нічого не перевіряє. У такому випадку начебто виконуються умови для визнання ризиковості, але виключно через неналежне виконання обов’язків членами комісії. Для того щоб з’ясувати, чи виникають у діях членів комісії ознаки складу такого злочину, як недбалість, проаналізуємо обов’язки членів комісії.

Чи регламентована детально діяльність членів комісії?

Постанова Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 р. № 1165¹ (далі – Постанова № 1165) визначає порядок діяльності комісій контролюючих органів.

На виконання цієї Постанови був виданий Наказ ДПС від 12.05.2020 р. № 204 «Щодо упорядкування роботи Комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в ЄРПН ДПС та регіональних підрозділів, а також взаємодії зі структурними підрозділами ДПС» в останній редакції Наказу ДПС від 22.06.2023 р. № 519 (далі – Наказ № 204, за посиланням у доступі для передплатників), яким затверджено детальний порядок діяльності та взаємодії комісій центрального та регіонального рівнів.

Постанова № 1165 передбачає, що до складу комісій регіонального рівня входять посадові особи територіальних органів ДПС. Вони складаються з голови, заступника голови, секретаря та не менше 7 членів (п. 29-30).

Голова комісії регіонального рівня та її персональний склад затверджуються наказом територіального органу ДПС (п. 31). При цьому Наказ № 204 передбачає, що з метою оперативного прийняття рішень протягом операційного дня утворюються дві комісії регіонального рівня з однаковими повноваженнями.

Як випливає з положень Наказу № 204, принаймні у діях секретаря комісії, який зобов’язаний зібрати та надати членам комісії інформацію про платника податку, можуть виникати ознаки невиконання службових обов’язків. Крім того, голова комісії зобов’язаний виносити на розгляд питання щодо ризиковості платника податку виключно, лише якщо наявні матеріали з інформацією для розгляду.

Члени комісії мають право ознайомлюватися з матеріалами, поданими на розгляд комісії. Дивне формулювання як для обов’язків членів комісії. Тобто можуть голосувати без ознайомлення? При такому формулюванні член комісії, який голосував і не ознайомився з матеріалами, може стверджувати про відсутність у нього такого обов’язку. Але підстави для перевірки в його діях наявності ознак недбалості наявні.

Нагадаємо, що відповідно до ст. 367 КК:

«Службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб…».

Істотною шкодою для цілей ст. 367 КК вважається така шкода, яка в 100 і більше разів перевищує НМДГ (ч. 3 примітки до ст. 364 КК). У 2024 році ця сума становить 151 400 грн (1514 грн*100). Отримання необґрунтованого рішення щодо ризикового статусу блокує можливість реєстрації податкових накладних та з огляду на практику може призводити до неотримання оплати від контрагента до моменту реєстрації податкових накладних (принаймні в сумі ПДВ), до сплати штрафів і навіть зупинення діяльності платника податку. У таких умовах є можливість довести шкоду в сумі понад 151 400 грн, що зазнав бізнес, принаймні середній і великий, як наслідок необґрунтованого отримання статусу ризикового.

Чи можна заховатися за колегіальністю прийнятого рішення?

У наведених вище нормативних актах чітко визначено:

• персональний склад комісій (визначений наказом територіального органу ДПС);
• регламентовано діяльність голови, секретаря та членів комісії (Наказ № 204);
• з протоколу засідання комісії можна встановити осіб, які брали участь у засіданні, результати прийнятого рішення, а також обґрунтування та перелік інформації, які стали підставою для прийняття такого рішення.

Так, з аналізу комунікації секретаря комісії до початку засідання із структурними підрозділами головних управлінь / міжрегіональних управлінь ДПС по роботі з великими платниками податків, працівники яких є одночасно членами комісії та зобов’язані надати узагальнену інформацію щодо відповідності платника критеріям ризиковості (пункт 1 та 2 описаного нами вище порядку), можна встановити конкретного члена комісії, який при підготовці до проведення засідання надіслав секретарю недостовірну інформацію (дані) про відповідність платника критерію ризиковості, яка в подальшому була покладена в основу обґрунтування та прийняття рішення комісією. Або надіслав, а секретар цю інформацію не використав. Тобто можна встановлювати роль кожного.

Зауважимо, що є судова практика, де податковий орган намагався притягнути до дисциплінарної відповідальності члена комісії, який навпаки на виконання відповідного доручення голови комісії не направив секретарю узагальнену інформацію щодо відповідності конкретного платника критеріям ризиковості перед проведенням засідання комісії регіонального рівня.

Восьмий апеляційний адміністративний суд у Постанові від 27.07.2023 р. у справі № 500/4676/22 визнав наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності за це незаконним, вказавши, що «покладення на члена комісії обов`язку надати інформацію виключно “щодо відповідності платника критерія ризиковості платника податків… ” та встановлення відповідальності за ненадання (відсутність) такої інформації, не відповідає Порядку зупинення реєстрації податкової накладної № 1165». Такого обов’язку немає і в Наказі № 204.

Натомість суд вказав, що зі змісту п. 3.6 Порядку № 204 видно, що узагальнена інформація має стосуватися саме наявності критеріїв ризиковості платника ПДВ, визначених Додатком 1 до Порядку зупинення реєстрації податкової накладної № 1165. Тобто «у випадку наявності у структурного підрозділу інформації, що відповідає критеріям ризиковості платника податку на додану вартість такий підрозділ надає її на засідання комісії, а у випадку відсутності такої інформації обов`язку інформувати про відсутність немає, а відтак в діях позивача відсутнє порушення п.3.6 Порядку № 204».

Ця справа підтверджує, що реально встановити конкретного члена комісії, який надав / не надав інформацію щодо платника, і чи була вона достовірна, чи ні, а також чи була використана секретарем та головою комісії. Але головне, що якщо немає інформації від структурного підрозділу про відповідність критеріям, то питання ризиковості щодо платника взагалі не повинно розглядатися, адже голова виносить питання на розгляд, лише якщо наявні відповідні матеріали.

Як підсумок

Зміни потребують дій. Якщо практика звернення платників податків до правоохоронних органів стане поширеним явищем, то до членів комісії, які приймають незаконні рішення, прийде розуміння, що їх дія призводить до наслідків – як мінімум до допитів, а може, і до реального вироку. Тоді однозначно такої кількості незаконних рішень не буде.

Зі свого досвіду можемо зазначити, що ми ініціювали декілька кримінальних справ щодо факту прийняття незаконного рішення про визнання платника податку ризиковим. По одній справі пів року витратили на внесення інформації до реєстру досудових розслідувань. У підсумку це вийшло зробити через суд. Але, як наслідок, відразу податкова переглянула своє рішення і ризиковий статус прибрали. В іншій справі розслідування триває, але члени комісії ходять на допит як на роботу.

Але, звичайно ж, звернення до правоохоронних органів не варто використовувати безпідставно з метою тиску на податкові органи. Звертаємо увагу, що ст. 383 КК передбачена кримінальна відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, а ст. 384 КК України також за завідомо неправдиве показання потерпілого, надане органу, що здійснює досудове розслідування. В обох випадках йдеться про завідомо неправдиве повідомлення, тобто має бути прямий умисел, а неправдивість має стосуватися фактичних обставин, а не юридичної оцінки.

Тому, розглядаючи варіант із поданням повідомлення про злочин, бажано звернутися до фахівців у сфері права і проаналізувати рішення, та, якщо є підстави вважати його незаконним, обґрунтовано й обережно писати повідомлення про вчинення членами комісії кримінального правопорушення.

Для тих, хто вирішили діяти, для зручності за посиланням у доступі для передплатників зразок повідомлення про злочин у зв’язку з:

– внесенням неправдивих відомостей до офіційного документа;

– службовою недбалістю, яка призвела до істотної шкоди.

(*Скорочена версія статті також опублікована у виданні «Юридична Газета» за посиланням).

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

Примітки:

¹Постанова Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 р. № 1165 «Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних», якою затверджено, зокрема, Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних.

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2024

Прокоментувати