Аналітика

Насамперед нагадаємо, що обов’язок подавати державному реєстратору структуру власності за формою та змістом, визначеними відповідно до законодавства, був встановлений Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі – Закон № 361), який набрав чинності ще 28 квітня 2020 року.

Обов’язок подання інформації про кінцевих бенефіціарних власників (далі – КБВ) та структуру власності виникне з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності – юридичні особи вперше повинні будуть подати вказану інформацію та схему протягом трьох місяців з дня набрання чинності таким Наказом. Детальніше – в нашому матеріалі «Юридичні особи повинні будуть оновити інформацію про кінцевих бенефіціарних власників».

Проте лише нещодавно Мінфін оприлюднив для обговорення проект Наказу про затвердження Положення про форму та зміст структури власності (далі – проект Наказу), доступний за посиланням.

Зауваження та пропозиції суб’єктів господарювання до Проекту наказу у письмовій та електронній формі можна надсилати на адреси Мінфіну та Державної регуляторної служби України. Якщо застосовувати максимальний граничний строк, встановлений для таких звернень Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», у бізнесу є час до 01 травня 2021 року для надання своїх зауважень та пропозицій.

За результатами аналізу проекту Наказу нижче наводимо наші коментарі щодо змін, яких варто очікувати у зв’язку із затвердженням даного Наказу, а також недоліків та прогалин проекту Наказу.

1. Структура власності за Законом № 361 та проектом Наказу

У першу чергу необхідно звернути увагу на невідповідність проекту Наказу Закону № 361 у найважливішому питанні. Хоча проект Наказу і зазначає про те, що терміни вживаються у значеннях, наведених в Законі № 361, проект Наказу вводить інше значення для поняття «структура власності».

Так, відповідно до п. 58 ч. 1. ст. 1 Закону № 361:

«структура власності – документально підтверджена система взаємовідносин фізичних та юридичних осіб, трастів, інших подібних правових утворень, що дає змогу встановити всіх кінцевих бенефіціарних власників, у тому числі відносини контролю між ними, або відсутність кінцевих бенефіціарних власників».

Відповідно до п. 3 та 7 проекту Наказу:

«3. Структура власності за формою є офіційним документом, що являє собою схематичне зображення структури власності юридичної особи, яка відображає всіх осіб, які прямо або опосередковано володіють цією особою самостійно чи спільно з іншими особами або незалежно від формального володіння мають можливість значного впливу на керівництво чи діяльність юридичної особи…

7. На схематичному зображенні структури власності зазначаються:

всі особи, які прямо або опосередковано володіють однією особою самостійно чи спільно з іншими особами (всі учасники юридичної особи та кожної особи у кожному ланцюгу володіння корпоративними правами юридичної особи);

всі особи, які незалежно від формального володіння мають можливість значного впливу на керівництво чи діяльність юридичної особи».

Отже, якщо Закон № 361 говорить про те, що структура власності є документально підтвердженою системою, що дає змогу встановити всіх КБВ, то проект Наказу говорить про інше, а саме про офіційний документ, який відображає всіх осіб, що мають можливість значного впливу на керівництво чи діяльність юридичної особи.

Законом № 361 визначено, що фізична особа вважається КБВ, якщо вона прямо або непрямо володіє/здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи «у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи». Законом № 361 також встановлена нижня межа для визначення істотної участі – «10 і більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі».

Проект Наказу оперує поняттям «значний вплив», яке відсутнє в Законі № 361. Таким чином, вимога зазначати на схемі та розкривати інформацію про осіб, які мають значний вплив, є незрозумілою та такою, що суперечить положенням та цілям Закону № 361, адже за Законом необхідно розкривати тільки ту інформацію, яка допоможе встановити КБВ юридичної особи. Інформація про всіх осіб в ланцюгу контролю не дає змогу встановити КБВ, а формулювання проекту Наказу фактично покладають на юридичних осіб додатковий обов’язок по розкриттю абсолютно всіх учасників в ланцюгу контролю.

2. Інформація, яка розкривається в структурі власності

Проект Наказу не передбачає спеціальної форми для схематичного зображення структури власності. При цьому в проекті Наказу зазначено, що на сайті Мінфіну мають бути оприлюднені зразки складання схеми структури власності. Наразі таких зразків ще немає.

Отже, структура власності має подаватись реєстратору у довільній формі, проте із зазначенням інформації, передбаченої проектом Наказу. До стандартного обсягу інформації, що надається у реєстраційній заяві відповідно до вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (далі – Закон про реєстрацію), проектом Наказу передбачено надання додаткової інформації (зазначається на схемі структури власності), а саме:

• щодо учасників – юридичних осіб, трастів (нерезиденти) – повне найменування англійською мовою, країна заснування, країна реєстрації довірчого власника трасту (за наявності);
• щодо учасників – фізичних осіб та КБВ (нерезиденти) – ПІБ англійською мовою, всі країни громадянства особи, якщо їх декілька;
• характер бенефіціарного володіння (вигода, інтерес, вплив).

Зазначимо, що Закон № 361 не дає визначень поняттям «вигода, інтерес, вплив», наводячи ці три поняття завжди через кому, нерозривно один від одного. Тому як саме має визначатись характер бенефіціарного володіння з огляду на відсутність офіційних роз’яснень, поки незрозуміло.

Поза увагою розробника проекту Наказу залишилось і інше проблемне питання: як саме має визначатись відсоток частки статутного капіталу в юридичній особі або відсоток права голосу в юридичній особі, що належить КБВ (ця інформація вже зазначається у реєстраційній заяві і повинна буде зазначатись на схемі структури власності). Так, наприклад, наразі не встановлено, як визначати цю інформацію у випадку, коли вирішальний вплив на юридичну особу здійснюється без володіння корпоративними правами (тобто у випадках, коли у КБВ відсутня частка у статутному капіталі) та/або декількома КБВ спільно.

3. Підтверджуючі документи

Проектом Наказу передбачено, що при поданні реєстратору структури власності необхідно долучати підтверджуючі документи. Одразу зазначимо, що ані Законом № 361, ані Законом України про реєстрацію не передбачено подання державному органу документів, які б підтверджували структуру власності. Отже, проект Наказу знову ж таки не відповідає Закону № 361, покладаючи на юридичних осіб додатковий тягар зі збору та надання документів щодо учасників в ланцюгах структури власності.

Є питання і щодо оформлення таких документів. Так, найімовірніше, вимагатимуться копії апостильованих документів з нотаріально засвідченим перекладом, оскільки Закон про реєстрацію прямо вказує на те, що «іноземні» документи, що подаються для державної реєстрації, повинні бути легалізовані (апостильовані) та перекладені на державну мову із нотаріальним засвідченням вірності перекладу. Проте проект Наказу не вказує, які копії вимагаються (прості ксерокопії або нотаріально засвідчені копії). При цьому Закон про державну реєстрацію, як правило, містить пряму вказівку, якщо необхідно подавати саме нотаріально засвідчену копію документу.

Не варто забувати і про те, що подання структури власності вимагається не тільки після набуття чинності проектом Наказу, але і щорічно, при кожному внесенні змін відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі – ЄДР) про юридичну особу, а також у разі зміни даних про КБВ. Отже, подання разом зі структурою власності підтверджуючих документів (інколи це дуже великий масив документів), про які йтиметься далі, буде необхідним в усіх вищезазначених випадках.

Документи за ланцюгом володіння

П. 4 проекту Наказу передбачено, що «У разі наявності у структурі власності юридичної особи іноземних юридичних осіб та/або осіб, які не перебувають у громадянстві України і є громадянами (підданими) іншої держави або держав, трастів, інших подібних правових утворень до схематичного зображення структури власності також мають додаватися документи (їх копії), що підтверджують належність цим особам, трасту та/або іншим подібним правовим утворенням корпоративних прав у цій юридичній особі».

Як розуміємо, державному реєстратору необхідно буде подавати підтверджуючі документи аж до останньої особи у ланцюгу володіння (від учасника(ів) учасника(ів) української юридичної особи до КБВ). З огляду на неправильне визначення поняття «структура власності», яке наведено в проекті Наказу (про це ми зазначали у першій частині нашого матеріалу), такі документи можуть вимагатися по всіх особах в ланцюгу володіння (а не тільки щодо тих, які володіють 10 та більше відсотками у відповідній юридичній особі).

Який документ буде вважатись підтверджуючим у розглядуваному випадку – до кінця не ясно. Імовірно, вимагатиметься виписка з торговельного, банківського, судового реєстру. На практиці зазвичай саме цей документ бажають бачити державні реєстратори. Чи може задовільнити державного реєстратора довідка за підписом керівника відповідної юридичної особи? Про це далі.

Документи щодо КБВ

П. 5 проекту Наказу передбачено, що «у разі наявності у структурі власності юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника до схематичного зображення структури власності також мають додаватися офіційні документи (їх копії), що підтверджують можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння)».

Необхідно визначити, що розробники проекту Наказу розуміли під поняттям «офіційний документ». Законом № 361 надано наступне визначення:

«44) офіційний документ – документ, складений, виданий, засвідчений із дотриманням визначених законодавством норм уповноваженою особою, якій законодавством надано право у зв’язку з її професійною чи службовою діяльністю складати, видавати, засвідчувати певні види документів, що підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти та містить передбачені законодавством реквізити і відомості;».

З огляду на практику державних реєстраторів, не можемо виключати, що під офіційним документом державні реєстратори будуть розуміти документ, виданий державною установою. Втім, на нашу думку, існує інше трактування. Так, якщо виходити з того, що керівник (або інший уповноважений представник) юридичної особи (трасту) є уповноваженою особою, яка здійснює службову діяльність (відповідно до закону, який в свою чергу може відсилати до статутних документів юридичної особи), то і документ, виданий таким керівником, має вважатись офіційним.

При цьому в самому проекті Наказу міститься вказівка на те, що документ за підписом керівника юридичної особи є офіційним документом: «..Структура власності за формою є офіційним документом…» та «…структура власності підписується керівником юридичної особи». Отже, за логікою розробника проекту Наказу, офіційним документом може вважатись, наприклад, довідка за підписом керівника або іншої уповноваженої особи першої юридичної особи (трасту) в ланцюгу володіння (тобто особи, на яку КБВ мають безпосередній вирішальний вплив).

На посилення цієї позиції зазначимо, що відповідно до Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів, від 05 жовтня 1961 року, зазначено, що для цілей Конвенції офіційними документами вважаються в тому числі: «c) нотаріальні акти; d) офіційні свідоцтва, виконані на документах, підписаних особами, у їх приватній якості, такі як офіційні свідоцтва про реєстрацію документа або факту, який існував на певну дату, та офіційні і нотаріальні засвідчення підписів». Тобто в розумінні Конвенції нотаріально посвідчена довідка за підписом керівника юридичної особи (трасту) є офіційним документом.

Зазначимо, що в деяких випадках бізнес буде стикатися із труднощами в отриманні офіційного документа, якщо таким вважатиметься документ, виданий виключно державною установою. У деяких юрисдикціях дуже складно (читай – неможливо) отримати офіційний документ на підтвердження можливості КБВ здійснювати вирішальний вплив на юридичну особу. Патовою є ситуація коли, наприклад, останнім у ланцюгу володіння на схемі є траст, який не зареєстрований державою (вимога реєстрації в деяких юрисдикціях відсутня). У такому випадку надати державному реєстратору документ, виданий державною установою, неможливо в принципі.

4. Повноваження державного реєстратора

Законом про реєстрацію встановлено, що одним із принципів, на якому базується державна реєстрація, є заявницький принцип. Про це зазначає і розробник проекту Наказу у супровідних документах. Простими словами це означає, що всі відомості, які зазначаються юридичною особою під час реєстраційних дій, підлягають внесенню до ЄДР без перевірки державним реєстратором, так би мовити, «зі слів заявника», державний реєстратор не перевіряє документи на предмет підробки, не перевіряє дійсність нотаріальних бланків, номери апостилів тощо¹.

Саме за заявницьким принципом наразі проводиться і внесення до ЄДР інформації про КБВ на підставі реєстраційної заяви (без підтверджуючих документів).

Проте у тих же супровідних документах розробники проекту Наказу підводять до думки, що підтверджуючі документи до структури власності сприятимуть зменшенню випадків подання державному реєстратору завідомо неправдивої (неточної) інформації про КБВ та посилять механізм перевірки інформації про КБВ в ЄДР. З огляду на це, необхідно все ж таки розібратись, чи має повноваження (або навіть зобов’язаний) державний реєстратор перевіряти структуру власності та додані до неї документи?

Державний реєстратор зобов’язаний перевіряти документи на наявність підстав для відмови у державній реєстрації на підставі ст. 6 Закону про державну реєстрацію. Відповідно до п. 10-3 ч. 1 ст. 28 того ж Закону про реєстрацію підставою для відмови у державній реєстрації є «невідповідність відомостей, зазначених у заяві про державну реєстрацію, відомостям, зазначеним у документах, поданих для державної реєстрації, або відомостям, що містяться в Єдиному державному реєстрі чи інших інформаційних системах, використання яких передбачено цим Законом».

Це означає, що, незважаючи на діючий заявницький принцип, державний реєстратор вправі звірити інформацію про КБВ, яка зазначена у реєстраційній заяві, з відомостями, що зазначені у поданих разом зі структурою власності підтверджуючих документах, та відмовити у проведенні державної реєстрації, якщо, на думку державного реєстратора, юридичною особою було неправильно визначено КБВ. Однак, чи будуть реєстратори дійсно досліджувати документи заявника та перевіряти правильність визначення КБВ, покаже практика.

5. Відповідальність за неподання або порушення строків подання інформації та документів

Нагадаємо, що відповідно до ч. 6 ст. 166-11 КУпАП:

«Неподання або несвоєчасне подання державному реєстратору передбаченої Законом України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань” інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи або про його відсутність, або документів для підтвердження відомостей про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи –

тягнуть за собою накладення штрафу на керівника юридичної особи або особу, уповноважену діяти від імені юридичної особи (виконавчого органу), від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».

У травні 2020 року Наказом Міністерства юстиції № 1626/5 посадовим особам Мін’юсту були надані повноваження на складання адміністративних протоколів у разі виявлення  порушення ч. 6 ст. 166-11 КУпАП під час здійснення контролю відповідно до Порядку здійснення Міністерством юстиції контролю за діяльністю у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень і державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згодом Кабміном була затверджена Постанова від 20 січня 2021 року № 34 «Про внесення змін до Порядку здійснення Міністерством юстиції контролю за діяльністю у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень і державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», якою Міністерству юстиції були надані повноваження надсилати юридичним особам рекомендованим листом вимогу щодо необхідності звернення у місячний строк до Мін’юсту для складення протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 6 ст. 166-11 КУпАП.

Незрозуміло, як саме має звернутись юридична особа до Мін’юсту, і для чого власне є необхідним таке звернення? Що це дасть юридичній особі або її керівнику? На нашу думку, така вимога лише створює корупційні ризики, оскільки збільшує кількість контактів бізнесу та чиновників, створюючи ситуації, в яких можливий хабар. Чим менше юридичні особи контактують з представниками контролюючих органів «за зачиненими дверима», тим меншими є можливості для зловживань, як зі сторони працівників контролюючих органів, так і зі сторони бізнесу.

Наразі існує думка, що допоки не буде затверджена відповідним нормативно-правовим актом форма структури власності, притягнення до відповідальності за ч. 6 ст. 166-11 КУпАП є неможливим. Вважаємо такий підхід не повністю вірним.

Мін’юст не вправі складати протоколи про адміністративні порушення в частині порушень правил, які ще не набули чинності з огляду на відсутність затвердженої форми структури власності. Проте Закон про реєстрацію вже давно містить норми, які зобов’язують юридичних осіб підтримувати інформацію про КБВ в актуальному стані, оновлювати її та повідомляти державного реєстратора про зміни протягом 30 робочих днів з дня їх виникнення.

Розробник проекту Наказу у супровідних документах зазначав про те, що станом на 25 червня 2019 року не виконали вимогу про розкриття КБВ 27,2 % юридичних осіб. Вважаємо, що  ці юридичні особи вже можуть отримати «листи щастя» щодо необхідності звернення для складення протоколу про адміністративне правопорушення від Мін’юсту.

Хочемо підкреслити, що особою, відповідальною за неподання/несвоєчасне подання інформації про КБВ та структури власності, є керівник юридичної особи.

Проте керівник юридичної особи може просто не володіти інформацією про КБВ або не знати про зміну КБВ, і незнання цієї інформації, на нашу думку, не можна ставити в провину керівникові, оскільки закон не зобов’язує учасників/КБВ повідомляти керівникові відповідну інформацію.

Важливою ознакою адміністративного проступку як підстави для адміністративної відповідальності є вина.  Проте як можна вважати винним керівника юридичної особи тоді, коли він з об’єктивних причин не міг виконати передбачений законом обов’язок? До компетенції керівника юридичної особи не відноситься ані питання зміни КБВ юридичної особи, якою він керує, ані питання повідомлення про таку зміну власне самого керівника юридичної особи.

Навіщо створювати норми закону, які неможливо виконати? Норми, які роблять відповідальною за порушення особу, яка не має належної компетенції?

Було б справедливим покладення відповідальності на керівника юридичної особи в тому випадку, коли йому було відомо про зміну КБВ, проте він свідомо не оновлював відповідну інформацію в ЄДР. Тільки в такому випадку можна говорити про наявність вини у керівника як обов’язкового елементу, необхідного для настання юридичної відповідальності.

Ключовим моментом у провадженнях щодо справ про адміністративне правопорушення є вирішення питання, чи могла особа в тих умовах, що існували на момент вчинення адміністративного правопорушення, діяти таким чином, щоб уникнути вчинення протиправного діяння. У разі відсутності у керівника необхідної інформації про КБВ, керівник ніяк не зможе уникнути вчинення правопорушення. З огляду на це притягнення керівника до відповідальності в розглядуваному випадку буде незаконним.

Отже, керівники юридичних осіб стають заручниками ситуації, несуть ризики у тій сфері, яку не можуть контролювати. А з урахуванням вимоги у наданні додаткових підтверджуючих документів, встановлених проектом Наказу, керівники українських компаній стають ще більш вразливими, з огляду на можливі відмови учасників/КБВ надавати будь-які підтверджуючі документи.

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

Примітки:

¹Державний реєстратор здійснює перевірку (верифікацію) відомостей, зазначених заявником стосовно тільки КБВ-резидента, використовуючи відомості Державного реєстру актів цивільного стану громадян, Єдиного державного демографічного реєстру, Державного реєстру фізичних осіб – платників податків, Єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України щодо розшуку осіб, зниклих безвісти, та викрадених (втрачених) документів за зверненнями громадян.

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2021

Прокоментувати