Аналитика

Прежде всего напомним, что обязанность подавать государственному регистратору структуру собственности по форме и содержанию, которые определены в соответствии с законодательством, была установлена Законом Украины «О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения» (далее – Закон № 361), который вступил в силу еще 28 апреля 2020 года.

Обязанность предоставления информации о конечных бенефициарных владельцах (далее – КБВ) и структуре собственности возникнет со дня вступления в силу нормативно-правого акта, которым будет утверждена форма и содержание структуры собственности – юридические лица впервые должны будут подать указанную информацию и схему в течение трех месяцев со дня вступления в силу такого Приказа. Подробнее – в нашем материале «Юридические лица должны будут обновить информацию о конечных бенефициарных владельцах».

Однако только недавно Минфин обнародовал для обсуждения проект Приказа об утверждении Положения о форме и содержании структуры собственности (далее – проект Приказа), доступный по ссылке.

Замечания и предложения субъектов хозяйствования к проекту Приказа в письменной и электронной форме можно присылать на адрес Минфина и Государственной регуляторной службы Украины. Если применять максимально предельный срок, установленный для таких обращений Законом Украины «Об основах государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности», у бизнеса есть время до 01 мая 2021 года для предоставления своих замечаний и предложений.

По результатам анализа проекта Приказа ниже приводим наши комментарии касательно изменений, которых следует ожидать в связи с утверждением данного Приказа, а также недостатков и пробелов проекта Приказа.

1. Структура собственности согласно Закона № 361 и проекта Приказа

В первую очередь необходимо обратить внимание на несоответствие проекта Приказа Закону № 361 в важнейшем вопросе. Хотя проект Приказа и отмечает, что термины употребляются в значениях, приведенных в Законе № 361, проект Приказа вводит другое значение для понятия «структура собственности».

Так, согласно п. 58 ч. 1 ст. 1 Закона № 361:

«структура собственности — документально подтвержденная система взаимоотношений физических и юридических лиц, трастов и других подобных правовых образований, которая позволяет установить всех конечных бенефициарных собственников, в том числе отношения контроля между ними, или отсутствие конечных бенефициарных владельцев».

Согласно п. 3 и 7 проекта Приказа:

«3. Структура собственности по форме является официальным документом, который представляет собой схематическое изображение структуры собственности юридического лица, которая отображает все лица, которые прямо или косвенно владеют этим лицом самостоятельно или совместно с другими лицами или независимо от формального владения имеют возможность значительного влияния на руководство или деятельность юридического лица…

7.На схематическом изображении структуры собственности указываются:

все лица, которые прямо или косвенно владеют одним лицом самостоятельно или совместно с другими лицами (все участники юридического лица и каждого лица в каждой цепи владения корпоративными правами юридического лица);

все лица, которые независимо от формального владения имеют возможность значительного влияния на руководство или деятельность юридического лица».

Таким образом, если Закон № 361 говорит о том, что структура собственности является документально подтвержденной системой, что позволяет установить всех КБВ, то проект Приказа говорит о другом, а именно об официальном документе, который отображает все лица, имеющие возможность значительного влияния на руководство или деятельность юридического лица.

Законом № 361 определено, что физическое лицо считается КБВ, если оно прямо или косвенно владеет/оказывает решающее влияние на деятельность юридического лица «в размере не менее 25 процентов уставного (составленного) капитала или прав голоса юридического лица». Законом № 361 также установлена ​​нижняя граница для определения существенного участия – «10 и более процентов уставного капитала или прав голоса в юридическом лице».

Проект Приказа оперирует понятием «значительное влияние», которое отсутствует в Законе № 361. Таким образом, требование указывать на схеме и раскрывать информацию о лицах, которые оказывают существенное влияние, является непонятным и таким, что противоречит положениям и целям Закона № 361, ведь по Закону необходимо раскрывать только ту информацию, которая поможет установить КБВ юридического лица. Информация обо всех лицах в цепи контроля не дает возможность установить КБВ, а формулировки проекта Приказа фактически возлагают на юридических лиц дополнительную обязанность по раскрытию абсолютно всех участников в цепи контроля.

2. Информация, которая раскрывается в структуре собственности

Проект Приказа не предусматривает специальной формы для схематического изображения структуры собственности. При этом в проекте Приказа указано, что на сайте Минфина должны быть обнародованы образцы составления схемы структуры собственности. Сейчас таких образцов еще нет.

Таким образом, структура собственности должна подаваться регистратору в произвольной форме, однако с указанием информации, предусмотренной проектом Приказа. К стандартному объему информации, предоставляемой в регистрационном заявлении в соответствии с требованиями Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований» (далее – Закон о регистрации), проектом Приказа предусмотрено предоставление дополнительной информации (указывается на схеме структуры собственности), а именно:

• касательно участников – юридических лиц, трастов (нерезиденты) – полное наименование на английском языке, страна основания, страна регистрации доверительного собственника траста (при наличии);
• касательно участников – физических лиц и КБВ (нерезиденты) – ФИО на английском языке, все страны гражданства лица, если их несколько;
• характер бенефициарного владения (выгода, интерес, влияние).

Отметим, что Закон № 361 не дает определений понятиям «выгода, интерес, влияние», приводя эти три понятия всегда через запятую, неразрывно друг от друга. Поэтому как именно должен определяться характер бенефициарного владения ввиду отсутствия официальных разъяснений, пока непонятно.

Без внимания разработчика проекта Приказа остался и другой проблемный вопрос: как именно должен определяться процент доли уставного капитала в юридическом лице или процент права голоса в юридическом лице, что принадлежит КБВ (эта информация уже указывается в регистрационном заявлении и должна будет указываться на схеме структуры собственности). Так, например, пока не установлено, как определять эту информацию в случае, когда решающее влияние на юридическое лицо осуществляется без владения корпоративными правами (т.е. в случаях, когда в КБВ отсутствует доля в уставном капитале) и/или несколькими КБВ совместно.

3. Подтверждающие документы

Проектом Приказа предусмотрено, что при подаче регистратору структуры собственности необходимо приобщать подтверждающие документы. Сразу отметим, что ни Законом № 361, ни Законом Украины о регистрации не предусмотрено предоставление государственному органу документов, подтверждающих структуру собственности. Следовательно, проект Приказа опять же не соответствует Закону № 361, возлагая на юридические лица дополнительное бремя по сбору и предоставлению документов касательно участников в цепях структуры собственности.

Есть вопросы и касательно оформления таких документов. Так, скорее всего, потребуются копии апостилированных документов с нотариально заверенным переводом, поскольку Закон о регистрации прямо указывает на то, что «иностранные» документы, которые подаются для государственной регистрации, должны быть легализованы (апостилированы) и переведены на государственный язык с нотариальным заверением верности перевода. Однако проект Приказа не указывает, какие копии требуются (простые ксерокопии или нотариально заверенные копии). При этом Закон о государственной регистрации, как правило, содержит прямое указание, если необходимо подавать именно нотариально заверенную копию документа.

Не стоит забывать и о том, что предоставление структуры собственности требуется не только после вступления в силу проекта Приказа, но и ежегодно, при каждом внесении изменений сведений в Единый государственный реестр юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований (далее – ЕГР) о юридическом лице, а также в случае изменения данных о КБВ. Таким образом, предоставление вместе со структурой собственности подтверждающих документов (иногда это очень большой массив документов), о которых пойдет речь далее, будет необходимо во всех вышеупомянутых случаях.

Документы по цепочке владения

П. 4 проекта Приказа предусмотрено, что «В случае наличия в структуре собственности юридического лица иностранных юридических лиц и/или лиц, которые не состоят в гражданстве Украины и являются гражданами (подданными) другого государства или государств, трастов, других подобных правовых образований к схематическому изображению структуры собственности также должны прилагаться документы (их копии), подтверждающие принадлежность этим лицам, трасту и/или другим подобным правовым образованиям корпоративных прав в этом юридическом лице».

Как понимаем, государственному регистратору необходимо будет подавать подтверждающие документы до последнего лица в цепи владения (от участника(ов) участника(ов) украинского юридического лица к КБВ). Учитывая неправильное определение понятия «структура собственности», которое приведено в проекте Приказа (об этом мы говорили в первой части нашего материала), такие документы могут быть затребованы по всем лицам в цепи владения (а не только касательно тех, которые владеют 10 и более процентами в соответствующем юридическом лице).

Какой документ будет считаться подтверждающим в рассматриваемом случае – до конца не ясно. Вероятно, потребуется выписка из торгового, банковского, судебного реестра. На практике обычно именно этот документ желают видеть государственные регистраторы. Может ли удовлетворить государственного регистратора справка с подписью руководителя соответствующего юридического лица? Об этом далее.

Документы касательно КБВ

П. 5 проекта Приказа предусмотрено, что «при наличии в структуре собственности юридического лица конечного бенефициарного владельца к схематическому изображению структуры собственности также должны прилагаться официальные документы (их копии), подтверждающие возможность осуществлять решающее влияние на управление или деятельность юридического лица (в том числе через цепь контроля/владения)».

Необходимо определить, что разработчики проекта Приказа понимали под понятием «официальный документ». Законом № 361 предоставлено следующее определение:

«44) официальный документ — документ, составленный, выданный, заверенный с соблюдением определенных законодательством норм уполномоченным лицом, которому законодательством предоставлено право в связи с его профессиональной или служебной деятельностью составлять, выдавать, удостоверять определенные виды документов, который подтверждает или удостоверяет определенные события, явления или факты и содержит предусмотренные законодательством реквизиты и сведения;».

Учитывая практику государственных регистраторов, не можем исключать, что под официальным документом государственные регистраторы будут понимать документ, выданный государственным учреждением. Впрочем, по нашему мнению, существует другая трактовка. Так, если исходить из того, что руководитель (или другой уполномоченный представитель) юридического лица (траста) является уполномоченным лицом, осуществляющим служебную деятельность (согласно закону, который в свою очередь может отсылать к уставным документам юридического лица), то и документ, выданный таким руководителем, будет считаться официальным.

При этом в самом проекте Приказа содержится указание на то, что документ за подписью руководителя юридического лица является официальным документом: «…Структура собственности по форме является официальным документом…» и «…структура собственности подписывается руководителем юридического лица». Следовательно, по логике разработчика проекта Приказа, официальным документом может считаться, например, справка за подписью руководителя или иного уполномоченного лица первого юридического лица (траста) в цепи владения (то есть лица, на которое КБВ имеют непосредственное решающее влияние).

На усиление этой позиции отметим, что согласно Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, от 05 октября 1961 года, указано, что для целей Конвенции официальными документами считаются в том числе: «c) нотариальные акты; d) официальные свидетельства, выполненные на документах, подписанных лицами в их частном качестве, такие как официальные свидетельства о регистрации документа или факта, существовавшего на определенную дату, и официальные и нотариальные заверения подписей». То есть в понимании Конвенции нотариально заверенная справка за подписью руководителя юридического лица (траста) является официальным документом.

Отметим, что в некоторых случаях бизнес будет сталкиваться с трудностями в получении официального документа, если таким будет считаться документ, выданный исключительно государственным учреждением. В некоторых юрисдикциях очень сложно (читай – невозможно) получить официальный документ, подтверждающий возможности КБВ осуществлять решающее влияние на юридическое лицо. Патовой является ситуация, когда, например, последним в цепи владения на схеме является траст, который не зарегистрирован государством (требование регистрации в некоторых юрисдикциях отсутствует). В таком случае предоставить государственному регистратору документ, выданный государственным учреждением, невозможно в принципе.

4. Полномочия государственного регистратора.

Законом о регистрации установлено, что одним из принципов, на котором базируется государственная регистрация является заявительный принцип. Об этом говорит и разработчик проекта Приказа в сопроводительных документах. Простыми словами это означает, что все сведения, которые указываются юридическим лицом при регистрационных действиях, подлежат внесению в ЕГР без проверки государственным регистратором, так сказать, «со слов заявителя», государственный регистратор не проверяет документы на предмет подделки, не проверяет действительность нотариальных бланков, номера апостилей тому подобное¹.

Именно по заявительному принципу сейчас проводится и внесение в ЕГР информации о КБВ на основании регистрационного заявления (без подтверждающих документов).

Однако в тех же сопроводительных документах разработчики проекта Приказа подводят к мысли, что подтверждающие документы к структуре собственности будут способствовать уменьшению случаев предоставления государственному регистратору заведомо ложной (неточной) информации о КБВ и усилят механизм проверки информации о КБВ в ЕГР. Учитывая это, необходимо все же разобраться, имеет ли полномочия (или даже обязан) государственный регистратор проверять структуру собственности и приложенные к нему документы?

Государственный регистратор обязан проверять документы на наличие оснований для отказа в государственной регистрации на основании ст. 6 Закона о государственной регистрации. Согласно п. 10-3 ч. 1 ст. 28 того же Закона о регистрации основанием для отказа в государственной регистрации является «несоответствие сведений, указанных в заявлении о государственной регистрации, сведениям, указанным в документах, предоставленных для государственной регистрации, либо сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре или иных информационных системах, использование которых предусмотрено данным Законом».

Это означает, что, несмотря на действующий заявительный принцип, государственный регистратор вправе сверить информацию о КБВ, указанную в регистрационном заявлении, со сведениями, указанными в предоставленных вместе со структурой собственности подтверждающих документах, и отказать в проведении государственной регистрации, если, по мнению государственного регистратора, юридическим лицом было неправильно определено КБВ. Однако, будут ли регистраторы действительно исследовать документы заявителя и проверять правильность определения КБВ, покажет практика.

5. Ответственность за непредоставление или нарушение сроков предоставления информации и документов

Напомним, что в соответствии с ч. 6 ст. 166-11 КУоАП:

«Непредоставление или несвоевременное предоставление государственному регистратору предусмотренной Законом Украины «О государственной регистрации юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований» информации о конечном бенефициарном владельце юридического лица или об его отсутствии, или документов для подтверждения сведений о конечном бенефициарном владельце юридического лица –

влекут наложение штрафа на руководителя юридического лица или лицо, уполномоченное действовать от имени юридического лица (исполнительного органа), от одной тысячи до трех тысяч необлагаемых минимумов доходов граждан».

В мае 2020 года Приказом Министерства юстиции № 1626/5 должностным лицам Минюста были предоставлены полномочия на составление административных протоколов в случае выявления нарушения ч. 6 ст. 166-11 КУоАП при осуществлении контроля в соответствии с Порядком осуществления Министерством юстиции контроля за деятельностью в сфере государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременений и государственной регистрации юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований.

Позднее Кабмином было утверждено Постановление от 20 января 2021 года № 34 «О внесении изменений в Порядок осуществления Министерством юстиции контроля за деятельностью в сфере государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременений и государственной регистрации юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований», которым Министерству юстиции были предоставлены полномочия отправлять юридическим лицам заказным письмом требование о необходимости обращения в месячный срок в Минюст для составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 6 ст. 166-11 КУоАП.

Непонятно, как именно должно обратиться юридическое лицо в Минюст, и для чего, собственно, необходимо такое обращение? Что это даст юридическому лицу или его руководителю? По нашему мнению, такое требование только создает коррупционные риски, поскольку увеличивает количество контактов бизнеса и чиновников, создавая ситуации, в которых возможна взятка. Чем меньше юридические лица контактируют с представителями контролирующих органов «за закрытыми дверями», тем меньше есть возможности для злоупотреблений, как со стороны работников контролирующих органов, так и со стороны бизнеса.

Сейчас бытует мнение, что пока не будет утверждена соответствующим нормативно-правовым актом форма структуры собственности, привлечение к ответственности по ч. 6 ст. 166-11 КУоАП невозможно. Считаем такой подход не полностью верным.

Минюст не вправе составлять протоколы об административных нарушениях в части нарушений, которые еще не вступили в силу ввиду отсутствия утвержденной формы структуры собственности. Однако Закон о регистрации уже давно содержит нормы, обязывающие юридические лица поддерживать информацию о КБВ в актуальном состоянии, обновлять ее и уведомлять государственного регистратора об изменениях в течение 30 рабочих дней со дня их возникновения.

Разработчик проекта Приказа в сопроводительных документах отмечал о том, что на 25 июня 2019 года не выполнили требование о раскрытии КБВ 27,2% юридических лиц. Считаем, что эти юридические лица уже могут получить «письма счастья» о необходимости обращения для составления протокола об административном правонарушении от Минюста.

Хотим подчеркнуть, что лицом, ответственным за непредоставление/несвоевременное предоставление информации о КБВ и структуры собственности, является руководитель юридического лица.

Однако руководитель юридического лица может просто не владеть информацией о КБВ или не знать об изменении КБВ, и незнание этой информации, по нашему мнению, нельзя ставить в вину руководителю, поскольку закон не обязывает участников/КБВ сообщать руководителю соответствующую информацию.

Важным признаком административного проступка как основания для административной ответственности является вина. Однако как можно считать виновным руководителя юридического лица, когда он по объективным причинам не мог выполнить предусмотренную законом обязанность? К компетенции руководителя юридического лица не относится ни вопрос изменения КБВ юридического лица, которым он руководит, ни вопрос уведомления о таком изменении, собственно, самого руководителя юридического лица.

Зачем создавать нормы закона, которые невозможно выполнить? Нормы, которые делают ответственным за нарушение лицо, которое не имеет надлежащей компетенции?

Было бы справедливым возложение ответственности на руководителя юридического лица в том случае, когда ему было известно об изменении КБВ, однако он сознательно не обновлял соответствующую информацию в ЕГР. Только в таком случае можно говорить о наличии вины в руководителя как обязательного элемента, необходимого для наступления юридической ответственности.

Ключевым моментом в производствах по делам об административном правонарушении является решение вопроса, могло ли лицо в тех условиях, которые существовали к моменту совершения административного правонарушения, действовать таким образом, чтобы избежать совершения противоправного деяния. В случае отсутствия у руководителя необходимой информации о КБВ, руководитель никак не сможет избежать совершения правонарушения. Учитывая это, привлечение руководителя к ответственности в рассматриваемом случае будет незаконным.

Таким образом, руководители юридических лиц становятся заложниками ситуации, несут риски в той сфере, которую не могут контролировать. А с учетом требования о предоставлении дополнительных подтверждающих документов, установленных проектом Приказа, руководители украинских компаний становятся еще более уязвимыми, учитывая возможные отказы участников/КБВ предоставлять любые подтверждающие документы.

Обращаем Ваше внимание на то, что приведенный выше комментарий не является консультацией и предлагается в информационных целях. В конкретных ситуациях рекомендуется получение полной профессиональной консультации.

Примечания:

¹Государственный регистратор осуществляет проверку (верификацию) сведений, указанных заявителем в отношении только КБВ-резидента, используя сведения Государственного реестра актов гражданского состояния граждан, Единого государственного демографического реестра, Государственного реестра физических лиц – плательщиков налогов, Единой информационной системы Министерства внутренних дел Украины по розыску лиц, пропавших без вести, и похищенных (утраченных) документов по обращениям граждан.

С уважением,

© WTS Consulting LLC, 2021

Прокомментировать