Протокол допиту директора контрагента ≠ Доказ «нереальності» операцій

22 травня, 2017 Інформаційні листи

З кожним роком у податкових органів з’являються все нові й нові «схеми» доказування нереальності господарських операцій підприємства: то відсутність контрагента за місцезнаходженням, то недостатність трудових ресурсів, то відсутність первинних документів або помилки в них і т.д. І судам дійсно доводиться вирішувати обґрунтованість і вагу кожного із них.

І кожного сезону, так би мовити, мода на аргументи змінюється: якісь із аргументів «відпадають», з’являються нові, згадуються «давно забуті».

Платники податків знають, що наявність у податковому спорі обвинувального вироку за ст. 205 (фіктивне підприємництво) Кримінального кодексу України (далі – «КК України») щодо контрагента платника можна вважати майже «смертним вироком», принаймні з огляду на практику ВСУ. І хоча вирок за ст. 205 КК України не може означати фіктивність усіх здійснених таким суб’єктом господарських операцій (це тема окремого аналізу) – в цьому випадку дійсно можуть бути підстави для дискусій.

2016 рік можна сміливо назвати роком «протоколів допитів», оскільки Верховний Суд України (далі – «ВСУ») щодо такого способу доказування видав як мінімум 3 рішення1.

Це справи, в яких податковому органу достатньо було просто принести копію протоколу допиту директора контрагента, складеного в рамках досудового слідства кримінального провадження, порушеного за ст. 205, в якому директор зазначав, що він не причетний до господарської діяльності Підприємства – і цей доказ ставав вирішальним у податковому спорі.

Зокрема, у Постанові ВСУ від 04.10.2016 р. у справі № 810/7161/14 суду було достатньо того, що (цитата):

«ОДПІ під час судового розгляду справи надала суду копію протоколу допиту свідка ОСОБА_6, який також показав, що за винагороду погодився стати засновником і керівником ТОВ «Карраген» без наміру здійснювати підприємницьку діяльність, до діяльності вказаної юридичної особи та підписання фінансово-господарських документів не має жодного відношення».

У Постанові ВСУ від 22.11.2016 р. у справі № 826/11397/14 визначальним також став протокол допиту:

«… порушено кримінальне провадження № 3201400000000052, під час досудового розслідування в якому ОСОБА_1 – директор ТОВ «Мікас Плюс» повідомила, що жодних первинних документів не підписувала, контрагентів не знає, податкову та фінансову звітність вказаного товариства вона не формувала, не підписувала та не подавала…

Колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України з таким висновком не погоджується виходячи з того, що статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку».

Тобто у своїх рішеннях, висновки яких відповідно до ст. 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – «КАС України») є обов’язковими до застосування, ВСУ фактично визначив, що протокол допиту як доказ має, так би мовити, «найвищу силу», незалежно від того, скільки та які інші докази наявні у матеріалах справи.

Однак, чи не суперечить така позиція принаймні ч. 2 ст. 86 КАС України, яка закріплює, що

«ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили»?

При цьому у винесених рішеннях ВСУ не проаналізував, чи є протокол допиту належним та допустимим доказом, чи потрібно його аналізувати у сукупності з іншими доказами, та не навів аргументів, чому протокол допиту є «найсильнішим доказом» на думку суду.

Що ж, в такому разі вважаємо життєво необхідним розібратися у правовому статусі протоколу допиту досудового слідства в рамках кримінального провадження як доказу в адміністративному судочинстві.

1.

Як кажуть, «мухи к мухам – котлеты к котлетам». Тому, перш за все, з’ясуємо, який статус має протокол допиту, і чи є він беззаперечним доказом у кримінальному провадженні відповідно до приписів Кримінального процесуального кодексу України (далі – «КПК України»).

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України:

«Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню».

Відповідно до п. 1) ч. 1 ст.103 КПК України протокол є формою фіксації процесуальної дії під час кримінального провадження. Відповідно, протокол допиту є документом, який фіксує факт проведення процесуальної дії – допиту.

В протоколі допиту фіксуються показання – відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження (ч. 1 ст. 95 КПК України).

І саме такі показання відносяться до джерела доказів, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України:

«Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів».

Тобто показання є джерелом отримання доказів, а протокол – формою їх фіксації.

Цікаво, що п. 3) ч. 1 ст. 99 КПК України, до документів як джерел доказів віднесено також

«складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії;…».

Фактично і показання, і протокол допиту є джерелом одних і тих самих відомостей, хоча насправді протокол допиту є все ж таки похідним від показань.

Однак сам факт існування певних показань, зафіксованих у протоколі допиту, не надає автоматично таким показанням і такому протоколу допиту статусу доказу у кримінальному провадженні. Для цього їм необхідно відповідати критеріям належності та допустимості.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

У свою чергу, ст. 86 КПК України закріплює, що:

«1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

2. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення».

Таким чином, перш ніж визнавати ті чи інші показання, документи, речі доказами, вони повинні пройти перевірку на належність та допустимість. І якщо перевірка «не буде пройдена» – їх не можна вважати доказами та використовувати під час досудового слідства та/або в суді.

Так, наприклад, не можуть бути доказами:

  • показання, отримані від особи, яка не може бути допитана в якості свідка: адвокати, нотаріуси, священнослужителі й т.д. (ст. 65 КПК України);
  • показання, надані щодо фактів, які особа не сприймала особисто (ч. 5 ст. 95 КПК України);
  • показання свідка, отримані без залучення перекладача (ст. 68 КПК України);
  • показання, отримані з порушенням порядку проведення допиту: не роз’яснені права, допит проведено без участі адвоката, допит тривав понад 8 годин підряд і т.д. (ст. 224 КПК України).

Отже, показання, отримані з порушенням приписів КПК України, та, відповідно, протокол допиту, яким вони оформлені – не можуть вважатися допустимими доказами у кримінальному провадженні, та не можуть бути використані ані слідством, ані судом.

Навіть більше, враховуючи особливості кримінального переслідування щодо показань та, відповідно, протоколів, в яких такі показання фіксуються, встановлені особливі умови для визнання їх недопустимими доказами, зокрема:

  • недопустимими є докази, що були отримані
«з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні»

(п. 1) ч. 3 ст. 87 КПК України);

  • недопустимими є докази, що були отримані з
«показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права»

(п. 4) ч. 1 ст. 87 КПК України);

  • недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України).

Відповідно до п. 2) ч. 2 ст. 87 КПК України:

«2. Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження».

Вказані положення, закріплені в КПК України невипадково і відповідають ст. 3 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини 1950 року, яка закріплює право на заборону катувань:

«нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню».

На жаль, історії відомі безліч випадків отримання доказів, а особливо зізнань у «всіх можливих і неможливих злочинах» шляхом застосування принаймні погроз. При цьому практика ЄСПЛ у справах проти України у цих питаннях, на жаль, є невтішною.

У зв’язку з такими особливостями, які можуть трапитися під час досудового слідства, а особливо під час допитів та отримання показань, у п. 16 ч. 7 ст. 7 КПК України в якості однієї з основних засад кримінального провадження закріплена засада

«безпосередність дослідження показань, речей і документів».

І у ст. 23 КПК України надано розшифрування:

«1. Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

2. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом…».

Тобто всі показання і протоколи допитів, якщо їх відомості не підтверджені особою у судовому засіданні під час розгляду кримінальної справи і не сприйняті судом «безпосередньо», не є доказами у кримінальному провадженні і не можуть стати підставою для винесення вироку (обвинувального/виправдувального).

Крім того, ст. 95 КПК України щодо показань уточнено:

«Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них».

Таким чином, на стадії досудового слідства протоколи допиту, в яких зафіксовані показання, мають насправді невизначений статус. Чи є вони процедурними документами? – скоріш за все так. Чи є вони доказами? – фактично це буде визначено лише під час розгляду справи у суді.

2.

У такому разі, чи може насправді протокол допиту, складений на досудовому слідстві, бути доказом в адміністративному провадженні?

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КАС України:

«Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів».

Тоді до якого виду доказів можна віднести протокол допиту?

Зокрема, для суду мають значення показання, які зафіксовані в такому протоколі, проте, вони не можуть бути віднесені до показань свідка в адміністративному процесі, оскільки такі показання суд повинен отримати особисто. При цьому відповідно до ст. 77 КАС України:

«1. Показаннями свідка є повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

2. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини».

Таким чином, відомості протоколу допиту не можуть вважатися показаннями свідка в адміністративному процесі.

Що ж стосується протоколу допиту як письмового доказу, то відповідно до ч. 1 ст. 79 КАС України визначено, що:

«Письмовими доказами є документи (у тому числі електронні документи), акти, листи, телеграми, будь-які інші письмові записи, що містять в собі відомості про обставини, які мають значення для справи».

Протокол є дійсно документом, проте, процедурним і фактично він лише підтверджує факт проведення у певну дату, у певний час та у певному місці допиту особи. У свою чергу, відомості по суті, які містяться в протоколі – є показаннями особи.

Проте ж показання особи судом повинні сприйматися безпосередньо під час розгляду адміністративної справи.

Тому, протокол допиту не можна однозначно віднести до письмового доказу в адміністративній справі. При цьому, навіть у разі віднесення до доказів, він знову ж таки повинен пройти «випробування» критеріями належності та допустимості.

Так, відповідно до ст. 70 КАС України:

«1. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування…

3. Докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги».

У свою чергу, законом, який визначає порядок отримання показань під час досудового слідства та порядок їх фіксації у протоколі допиту, є КПК України.

У такому разі, якщо показання отримані, та, відповідно, протокол допиту складений із порушенням приписів КПК України – такий протокол допиту буде документом, отриманий із порушенням закону, і не може вважатися допустимим доказом в адміністративному судочинстві.

Однак, чи були показання отримані та протокол складений із порушенням приписів КПК України, буде встановлено лише під час судового розгляду під час безпосереднього дослідження показань відповідно до ст. 23, 95 КПК України (детальніше у Розділі 1 цієї статті).

Відповідно, до винесення вироку в рамках кримінального провадження – протокол допиту досудового слідства не може вважатися належним доказом в адміністративному судочинстві.

Такі висновки є цілком логічними, оскільки якщо, наприклад, особа давала показання внаслідок катування/жорстокого поводження/погроз під час допиту, то використання протоколів таких допитів в адміністративній справі є неприпустимим. Тим паче, що вийде ситуація, коли в кримінальному провадженні в суді протокол допиту буде визнаний недопустимим доказом, а надані показання недостовірними, та винесено виправдувальний вирок – а в адміністративній справі такий протокол буде фігурувати як єдиний доказ і буде винесено незаконне рішення не на користь платника.

І, на жаль, це не вигадана ситуація. Так, в одному із кримінальних проваджень директор підписав угоду про визнання винуватості за ст. 205 КК України, і контрагенту (реальному підприємству) донарахували податок, а в адміністративному суді директор під присягою зізнався, що підписав угоду під тиском через погрози «а інакше гірше буде» (обставини справи № 826/19639/14).

Таким чином, до винесення вироку – протокол допиту не доказ.

Вказаний висновок відповідає і приписам ст. 62 Конституції України відповідно до якої

«Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».

Проте ВСУ наразі проігнорував всі принципи КАС України, КПК України та навіть Конституції України, оскільки наявність протоколу допиту розцінює як беззастережний факт винуватості особи у вчиненні злочину без наявності обвинувального вироку. Та, відповідно, застосовує всі наслідки цієї «винуватості», розповсюджуючи їх на контрагентів підприємства.

Зазначимо, що і наявність вироку за ст. 205 КК України ми не вважаємо беззастережним доказом «нереальності» господарських операцій, оскільки якщо операція відбувалась, а зі сторони директора контрагента підпис, наприклад, було підроблено, реальний платник податків не повинен нести відповідальність за свого контрагента. Як приклад, для фіктивного підприємництва було придбано печатки, проте, чи буде операція з придбання печатки нереальною?

Окремо також хотілося б звернути увагу на те, що виносячи рішення з посиланням на протокол допиту ВСУ, та всі суди, що застосовують його позицію, нехтують також і приписами ч. 4 ст. 79 КАС України, яка закріплює обов’язковість дослідження оригіналів письмових доказів.

Зокрема, як випливає із рішень, у жодній справі звичайно ж податковими органами не було і не могло бути надано оригіналу протоколу допиту. Самі суди посилаються на копії таких протоколів, а інколи навіть на інформацію про нібито існування таких протоколів.

Висновки

Все вищевикладене є підтвердженням необґрунтованості, поверхневості та, зрештою, незаконності позиції ВСУ у податкових спорах, у яких в якості доказу використано протокол допиту контрагента в рамках кримінального провадження.

Сподіваємося, що новий склад Верховного Суду, що наразі формується у зв’язку із судовою реформою, здійснить перегляд наведених підходів ВСУ, зробить свої висновки на підставі духу і букви закону та змінить негативну судову практику.

А поки Верховний Суд формується, практику потрібно починати змінювати «з низів», тому, якщо у вашій податковій справі є протокол допиту контрагента – це не повинно вас зупиняти та, наводячи вищенаведені аргументи, такий протокол необхідно намагатися визнати недопустимим доказом.

Що ж стосується обов’язковості рішень ВСУ, то абз. 2 ч. 2 ст. 161 КАС України, який закріплює що

«суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів»

– ніхто не скасовував, і незалежний справедливий суд може винести законне та обґрунтоване рішення за результатами оцінки доказів, які є у справі, за своїм «внутрішнім переконанням», що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні.

Таким чином, протокол допиту директора контрагента не є «смертним вироком» в адміністративній справі.

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

Примітки:

1Постанова ВСУ від 26.04.2016 р. у справі № 2а-4201/11/2670Постанова ВСУ від 04.10.2016 р. у справі № 810/7161/14Постанова ВСУ від 22.11.2016 р. у справі № 826/11397/14.

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2017

Перегляди 2296

Прокоментувати