Блог

Ознаки наявності трудових відносин у законопроекті уряду

10 Лютого, 2021 Блог

Олександр Шемяткін

Партнер КМ Партнери

Тема перекваліфікації відносин із цивільних в трудові не є новою для України. Наразі прогалина в нормативному регулюванні заповнена практикою. Податкові органи намагаються перекваліфіковувати відносини у трудові з метою донарахування податкових зобов’язань умовному роботодавцю. Перекваліфікація призводить до донарахування зобов’язань з ЄСВ і ПДФО податковому агенту – умовному роботодавцю. Інспекція з праці перекваліфіковує відносини з метою застосування штрафів до умовного роботодавця за допуск до роботи неоформленого працівника. Непоодинокі випадки повідомлення інспекцією податкових органів про таку перекваліфікацію для подальшого донарахування податкових зобов’язань. І податкова, і інспекція з праці здійснює перекваліфікацію не з метою захисту працівника, а з метою донарахування податків до бюджету або створення «переговорних» умов для «домовитись».

Економічно доцільно здійснювати перекваліфікацію у відносинах юридична особа – ФОП на єдиному податку, тобто коли є податкова вигода у зменшенні податкового навантаження. Але на практиці достатньо випадків перекваліфікації інспекцією з праці відносин на підставі цивільного договору у трудові, де стороною є фізична особа без статусу ФОП. При цьому податкове навантаження не змінюється, але штраф інспекція з праці все одно застосовує.

Судова практика з цього питання не є однорідною і насамперед залежить від обставин конкретної справи. А такі обставини, як правило, відрізняються, тому що перекваліфікація не має нормативного підґрунтя і є витвором перевіряючих. В одній справі податкова перекваліфікувала відносини з ФОП, який надавав бухгалтерські послуги, у трудові у зв’язку з тим, що під час оформлення ЕЦП в анкеті було вказано, що ЕЦП отримується для головного бухгалтера, а не представника. Все, що відбувалось фактично (надання послуг декільком особам, акти про виконані послуги з підготовки та подання декларацій до податкових органів) перевіряючими було проігноровано, тому що є анкета.

В іншому випадку податкова перекваліфікувала відносини у трудові з ФОП – страховим агентом, тому що вважала, що оскільки у страхової компанії є штатні страхові агенти, то і ФОП за цивільним договором має вважатися працівником.

Таких прикладів вистачає у різних сферах відносин. Майже немає таких прикладів у сфері IT, тому що там є політична воля не чіпати галузь, що швидко розвивається, фактично надаючи їй преференції у вигляді податкового навантаження на фонд оплати праці на рівні 5 відсотків.

Але все ж таки можна сформувати тенденцію у судовій практиці, яка полягає в наступних тезах: є презумпція правомірності цивільного правочину (стаття 204 Цивільного кодексу), органи влади не уповноважені тлумачити цивільний договір та перекваліфіковувати відносини, первинні документи у вигляді актів наданих послуг є достатнім підтвердженням існування саме цивільних відносин. Детальніше тут у матеріалі «Огляд практики Верховного Суду за 2018 р., пов’язаної з розмежуванням цивільно-правових та трудових відносин».

Отже, спочатку органи влади мають звернутися до суду та довести удаваність правочину в суді. Але чи просто це зробити? Звісно що ні, тому що потрібно довести фактичне існування інших відносин ніж ті, що на папері. А для цього вже потрібно щось на кшталт негласних слідчих дій, чого звісно немає і не буде на рівні податкової та інспекції з праці. Тому, можна припустити, що як альтернативу зробили значні штрафи за сам факт знаходження особи на робочому місці без оформлення (або без повідомлення органів влади про працевлаштування). Фактично, штрафи мали компенсувати втрати бюджету від недоплачених податків. Але є українські особливості під назвою «корупція». І як підсумок, штрафи були, але ще більшим було створення «переговорних» умов для «домовитись». Про проблеми з перевірками детальніше у матеріалах «Держпраці почала застосовувати штрафи за неоформлення трудових відносин», «Штрафи Держпраці», «Манипуляция как инвестпроект».

Тому у застосуванні ознак трудових відносин, які далі будуть розглянуті детально, виникнуть питання доведення відповідних фактів та вирішення суперечок на рівні кодексів. Наприклад, як буде вирішено питання конфлікту презумпції трудових відносин та презумпції правомірності цивільного правочину, який за цивільним кодексом не регулює трудові відносини. Фактично урядовий законопроект передбачає введення в КЗпП статті 21-1, яка запроваджує принцип презумпції трудових відносин та передбачає що: «Робота може бути визнана такою, що виконується в межах трудових відносин незалежно від назви та виду договірних відносин між сторонами, якщо є три і більше нижчезазначених ознак наявності трудових відносин».

Спірним питанням буде і визначення моменту, з якого відбувається перекваліфікація відносин, а це буде впливати на період, за який будуть визначені податкові зобов’язання податковому агенту. Крім того, уявляєте який хаос розпочнеться, якщо зараз податкова з цими критеріями піде перекваліфіковувати відносини за останні три роки, наприклад, у IT-галузі?

Свого часу під час просування законопроекту про податок на виведений капітал, для дотримання балансу інтересів між приватним сектором і бюджетом та уніфікації підходів контролюючих органів, ми розробили законопроект, який запроваджував мальтійські критерії ознак трудових відносин (детальніше у нашому матеріалі «Приховані трудові відносини»), але передбачали інший механізм наслідків, який використовується у ряді європейських країн. Якщо є чотири з семи ознак, то фізична особа-підприємець втрачає статус підприємця з моменту відповідного рішення податкового органу. У такому випадку неважливо, які відносини будуть надалі, оскільки податкове навантаження як в трудових, так і в цивільних відносинах є однаковим. Відсутня ретроспектива і невпевненість всього ринку в питанні перекваліфікації за останні роки, а також відсутній конфлікт з принципом правомірності правочину. Тобто цивільний договір навіть може продовжувати діяти, але оподаткування змінюється.

Розглянемо детально перелік ознак, за якими планується перекваліфіковувати відносини у трудові. Насамперед відзначимо, що перелік ознак не є вичерпним, а отже, дискреція повноважень контролерів розширюється, а впевненості у цьому питанні бізнес не отримає. Так, проект законопроекту передбачає (стаття 21-1), що: «Наявність трудових відносин може бути встановлено за ознаками, не передбаченими частиною першою цією статтею, з урахуванням специфіки діяльності фізичних та юридичних осіб, на користь (в інтересах) яких виконуються роботи». Це норма, яка містить всі класичні ознаки створення корупційних можливостей і має бути однозначно видалена.

Власне щодо саме ознак. Розглянемо їх детально з точки зору ризиків перекваліфікації відносин у трудові.

Положення законопроекту	Ключова ознака	Як довести	Як буде застосовуватись
1) особисте виконання особою роботи за конкретною кваліфікацією, професією, посадою за вказівкою та під контролем особи, в інтересах якої виконуються роботи	за вказівкою та під контролем	власні покази фізичної особи; негласні слідчі дії; отримання органами дізнання доступу до речей і документів (наприклад, листування між підприємцем і власником по електронній пошті).	Велика ймовірність, що буде використовуватись лише сам факт особистого виконання роботи. Доведенням ключових ознак не будуть заморочуватись, бо їх неможливо довести в межах повноважень податкової та інспекції з праці.
2) здійснення регулювання процесу праці, що носить постійний характер та, як правило, не передбачає встановлення особі конкретного визначеного результату (обсягу) робіт за певний період часу	здійснення регулювання процесу праці	те ж саме + тлумачення умов договору	Будуть доводити через зворотне: через відсутність або недостатню деталізацію «встановлення особі конкретного визначеного результату (обсягу) робіт за певний період часу».
3) виконання роботи на визначеному або погодженому з особою, в інтересах якої виконуються роботи, робочому місці з дотриманням встановленого нею графіку або правил внутрішнього трудового розпорядку	виконання робіт на робочому місці з дотриманням встановленого графіку	те ж саме + тлумачення умов договору	Дистанційна робота з ненормованим робочим часом нічим не відрізняється від роботи фрілансера. Передбачили в договорі, що ФОП працює на власному робочому місці у зручний час = встановили графік і визначили місце. А отже, цей критерій будуть виводити насамперед з умов договору.
4) організація умов праці, зокрема, надання засобів виробництва (обладнання, інструментів, матеріалів, сировини, робочого місця) забезпечується особою, в інтересах якої виконуються роботи	надання засобів виробництва	тлумачення договору	Тлумачення фактичних відносин та положень договору. Наприклад, за цивільним договором підряд може виконуватись з матеріалів замовника. Чи виконується цей критерій? Надання послуг прибиральниці виконується у приміщені замовника.
5) систематична виплата особі, яка виконує роботу, винагороди у грошовій або натуральній формі	систематичність	аналіз фактичних виплат	Не зазначений період, не визначений термін «систематичність», а отже одну виплату на рік протягом двох років вже можна вважати системою. Будуть тлумачити на власний розсуд.
6) встановлення особою, в інтересах якої виконуються роботи, тривалості робочого часу та часу відпочинку	встановлення тривалості робочого часу та часу відпочинку	власні покази фізичної особи; негласні слідчі дії; отримання органами дізнання доступу до речей і документів (наприклад, листування між підприємцем і власником по електронній пошті).	По факту будуть тлумачити умови договору. Норма дискреційна та передбачає судження перевіряючого.
7) відшкодування поїздок та інших фінансових витрат, пов’язаних з виконанням роботи, особою, в інтересах якої виконується робота	відшкодування	аналіз актів наданих послуг та положень договору	За цивільними договорами, наприклад, доручення, експедиція, тощо виконавцю мають відшкодувати витрати, понесені під час виконання договору. Наприклад, адвокат має право на отримання відшкодування витрат, понесених у зв’язку із виконанням представницьких функцій.

За наведеними критеріями навіть послуги адвоката можуть бути перекваліфіковані у трудові. Що вже казати про прибиральницю, яка двічі на тиждень приходить прибрати офіс, або фахівця в IT-галузі.

Відсутність вичерпного переліку ознак взагалі відкриває широкі можливості для тлумачення.

Скажемо відверто, законопроект не спрямований на захист прав працівників чи стимулювання розвитку економіки. Про начебто зловживання правами працівника через укладання цивільного договору можна говорити лише в аспекті уникнення бізнесу від застосування застарілих норм чинного кодексу законів про працю, особливо враховуючи, що податкове навантаження не змінюється від виду договору. Саме такі норми, які в тому числі передбачені цим урядовим законопроектом, і лякають бізнес від укладання трудового договору. Навіщо оце: «Працівник не може бути допущений до роботи без … повідомлення центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування, про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Роботодавець протягом тижня з дня такого повідомлення письмово або в електронній формі інформує працівника про його направлення»?

Працівник має право вимагати від бізнесу укладання саме трудових відносин і допомоги в цьому від держави ніхто не вимагає. У цьому аспекті можна згадати, як в Нью-Йорку запровадили мінімальну зарплату для офіціантів, начебто в інтересах офіціантів. Після цього більше половини кафе і ресторанів закрились, бо економіка там працювала інакше – основний дохід офіціантів складався з чайових від клієнтів.

І наостанок. До стимулювання економіки цей законопроект не має жодного відношення. Найважливіше питання, яке хвилює фізичну особу, під час укладання трудового договору, це чистий розмір зарплати (отриманий після вирахування всіх податків). Кожний бізнес має свої можливості, а тому має певну суму, яку може виплатити працівнику. Якщо ця можливість реалізується виключно по схемі ФОП на єдиному податку, то сценарій подальшого розвитку після таких законопроектів банальний – припинення співпраці з таким ФОП, бо на трудове навантаження бюджету немає, або перехід у відносини без жодного оформлення. Слабкість рівня державного управління забезпечить корупційні можливості, а не вирішення питання прихованих трудових відносин. При цьому існує велика ймовірність, що постраждає бізнес, який реально співпрацює з підприємцями, але через такі нечіткі і невичерпні ознаки отримає проблеми.

Здивований, що такий законопроект виходить від Мінекономіки, яке має стимулювати економіку, а не вбивати її викачуванням додаткового ресурсу. Чим більше податків буде зібрано, тим менше грошей залишиться в бізнесі. Замість негативної практики розширення повноважень контролюючих органів, що гальмує розвиток економіки, краще використовувати досвід зменшення ставки ЄСВ. Як показує досвід переходу зі ставки 42 % ЄСВ до 22 %, відбулась детінізація зарплат і замість 1 мільйона осіб, які отримували мінімальну зарплату, країна отримала 1 мільйон працівників із зарплатою більше 10 тис. грн (детальніше у матеріалі «Вийти з тіні: чи є життя без Пенсійного фонду»).

Державний апарат має надто широкі функції, які треба скорочувати для розвитку бізнесу, а цей законопроект знову розширює функції та дискрецію. На жаль.

Перегляди 6368