Аналітика

З жовтня 2016 року КМ Партнери почало піднімати питання незаконності призначення слідчими суддями податкових перевірок в рамках кримінального провадження на підставі пп. 78.1.11 Податкового кодексу України (далі – «ПК України»). До цього законність призначення останніх ні в кого навіть не викликала сумнівів.

Призначення таких перевірок стало настільки поширеною судовою практикою, що навіть в адвокатській спільноті були адвокати та навіть цілі відомі адвокатські об’єднання і юридичні компанії, що висловлювали позицію про цілковиту законність таких перевірок.

Однак потрохи вдалося зрушити кригу.

Зокрема, КМ Партнери видало аналітичний матеріал, в якому обґрунтувало незаконність призначення податкових перевірок в рамках кримінального провадження на підставі пп. 78.1.11 ПК України, який закріплює право податкових органів на проведення податкових перевірок у разі, коли (цитата):

Так, процесуальним законом, яким є Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – «КПК України»), не передбачено ані права слідчих/прокурорів на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження, ані права та процедури для розгляду, а тим паче задоволення такого роду клопотань слідчими суддями.

Відповідно в розумінні ч. 2 ст. 370 КПК України, яка передбачає, що законним є рішення, ухвалене судом з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України – не може бути винесено законного рішення про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження. У зв’язку із цим, рішення слідчих суддів про призначення податкових перевірок є незаконними та необґрунтованими.

Детальніше правова аргументація викладена в аналітичних матеріалах за посиланнями:

1. «Податкові перевірки в рамках кримінального провадження: незаконність і недопустимість, наслідки»;
2. «Зміни до підпункту 78.1.11 Податкового кодексу – краще б вже і не чіпали».

Ми звертали увагу спільноти на вказану проблему на різноманітних форумах і семінарах, в комітетах Верховної Ради України.

Даною темою зацікавився народний депутат України Андрій Валерійович Журжій, який не на словах знає, як сильно незаконний тиск контролюючих органів впливає на бізнес. До того ж, Андрій Валерійович Журжій є правником з великим досвідом, і за результатами вивчення вказаної проблеми, прийняв рішення долучитися до боротьби із незаконним призначенням податкових перевірок.

Так, Андрій Валерійович направив низку депутатських звернень до Комітету ВРУ з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності, судів, що знаходяться у Києві, в яких була висвітлена проблематика призначення слідчими суддями податкових перевірок на підставі пп. 78.1.11 ПК України з проханням розглянути вказане питання на зборах суддів та висловити свою позицію щодо наявності у слідчого судді законних підстав ухвалювати рішення про призначення документальної позапланової перевірки у кримінальному провадженні за клопотанням слідчого, прокурора.

У відповідь на вказані депутатські звернення було отримано:

• Лист Комітету ВРУ з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності, від 16.01.2017 р. (за посиланням);
• Лист Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 27.12.2016 р.;
• Лист Апеляційного суду м. Києва від 26.01.2017 р.;
• Лист Солом’янського районного суду м. Києва від 02.02.2017 р.;
• Лист Святошинського районного суду м. Києва від 31.01.2017 р.;

в яких:

• профільним Комітетом ВРУ висловлена позиція, що «у судовій практиці при вирішенні окреслених питань в кримінальному провадженні слід керуватись, перш за все, нормами КПК, які відповідно до статті 1 цього Кодексу, є визначальними щодо оцінки дій слідчого. Порядок кримінального провадження, у тому числі й процесуальних дій, визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України»;
• судами висловлена позиція щодо неврегульованості у КПК України питання призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження та необхідності законодавчого усунення колізій і невідповідності закону.

При цьому такі «відомі» суди як Печерський районний суд м. Києва та Шевченківський районний суд м. Києва Листом від 28.12.2016 р. та Листом від 03.02.2017 р. надали прості відписки на депутатський запит, вказавши, що вказане питання не належить до питань, що розглядаються на загальних зборах суддів.

І вказані комплексні дії дали свої перші результати, оскільки деякі слідчі судді дійсно почали відмовляти у призначенні податкових перевірок за клопотаннями слідчих/прокурорів, наприклад, рішення: Ухвала від 19.01.2017 р., Ухвала від 27.01.2017 р., Ухвала від 05.01.2017 р.

Однак, за іронією долі, Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 28.02.2017 р. у справі № 757/11320/17к (далі – «Ухвала», в ЄДРСР за посиланням) слідчим суддею на підставі пп. 78.1.11 ПК України було призначено податкову перевірку громадянина Журжія Андрія Валерійовича за період 2013-2016 рр. в рамках кримінального провадження, яке було закрито ще в 2015 році.

Проте не буває «худа без добра», і в Андрія Валерійовича з’явилася, так би мовити «особиста» нагода стати першопрохідцем в зміні судової практики з цього питання. Андрій Валерійович вирішив оскаржити незаконну Ухвалу слідчого судді про призначення податкової перевірки в суді апеляційної інстанції.

В якості підтримки у даному питанні, враховуючи спільні напрацювання щодо незаконності пп. 78.1.11 ПК України, до оскарження такої Ухвали було залучено адвокатів КМ Партнери. Першими бути завжди непросто, і шлях оскарження був доволі тернистим від самого початку.

Зокрема, сам факт прийняття Апеляційним судом м. Києва до розгляду такої апеляційної скарги вже було маленькою перемогою. Так, ст. 309 КПК України, яка містить вичерпний перелік ухвал слідчих суддів, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, не містить ухвали про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження. Однак своє право на звернення ми обґрунтовували тим, що:

• відсутність в ст. 309 КПК України викликана лише тим, що призначення податкової перевірки слідчим суддею КПК України взагалі не передбачено;
• право на апеляційне оскарження закріплене ст. 24 КПК України;
• право на апеляційний перегляд гарантоване новою редакцією п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України;
• практика Європейського суду з прав людини (далі – «ЄСПЛ») щодо ст. 6 Конвенції, закріплює, що суд не зобов’язує створювати апеляційні суди, але, якщо вони є – право на доступ до них має бути забезпечено (п. 22 Рішення у справі «Сокуренко і Стригун проти України»).

І такі аргументи були прийняті судом апеляційної інстанції – справу прийнято до розгляду і розглянуто по суті.

Що ж стосується суті незаконності Ухвали про призначення податкової перевірки, то у нас був цілий «оберемок» аргументів:

• ст. 36, ст. 40 КПК України не передбачає прав/повноважень слідчого/прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження;
• КПК України в розумінні ст. 19 Конституції України не містить визначених законом повноважень і способу для розгляду, а тим паче задоволення слідчими суддями клопотання про призначення податкової перевірки;
• пп. 78.1.11 ПК України передбачає права податкових органів, проте, дана норма не є процесуальною і не визначає повноважень для слідчого судді;
• призначення податкової перевірки органами судової влади є дублюванням повноважень органів виконавчої влади, що є порушенням конституційних засад;
• податкова перевірка призначена слідчим суддею з порушенням строків давності, визначених п. 102.1 ПК України.

За результатами розгляду, Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 11.04.2017 р. суд задовольнив апеляційну скаргу і скасував Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 28.02.2017 р. у справі № 757/11320/17к про призначення податкової перевірки, вказавши (цитата):

Таке рішення Апеляційного суду м. Києва вважаємо кроком до формування нової судової практики скасування незаконних рішень слідчих суддів про призначення податкових перевірок в рамках кримінального провадження, а надалі, сподіваємось, і формування практики про відмову слідчими суддями у задоволенні такого роду клопотань органів досудового слідства.

Зі свого боку, закликаємо юридичну спільноту підтримати хвилю оскарження таких незаконних рішень, оскільки судову практику насправді формуємо ми та зараз. Як кажуть, вода і камінь точить.

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2017

Прокоментувати