Блог

Що привнесуть у правила ТЦУ «підбюджетні» зміни до Податкового Кодексу?

06 грудня, 2018 Блог

Іван Шинкаренко

Кандидат економічних наук, партнер КМ Партнери

Разом із драматичним голосуванням щодо закону про держбюджет 23 листопада Верховна Рада України також прийняла закон, відомий як законопроект № 9260 «Про внесення змін до Податкового кодексу та деяких інших законодавчих актів щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів».

Вже багато писалося про важливі зміни щодо оподаткування міжнародних посилок, екологічного податку, ренти та звільнень для електромобілів.

Однак законопроект передбачав також і низку змін у правилах статті 39 Податкового кодексу України. І хоча ці зміни загалом опинилися «в тіні» інших гучних тем оподаткування, деякі нововведення можуть мати суттєві наслідки.

Остаточного тексту закону ще немає, але певне розуміння нововведень можна отримати із тексту законопроекту, підготовленого до другого читання і розміщеного на сайті Верховної Ради.

Здебільшого зміни правил ТЦУ є технічними, але це стосується не всіх нововведень. І навіть ті правила, які на перший погляд можуть виглядати як суто технічні, насправді, швидше за все, матимуть важливі наслідки.

Особисто я для себе виділив наступні головні нововведення.

Насамперед, передбачено закріплення для цілей ТЦУ принципу превалювання сутності над формою. Зокрема, стаття 39 доповнюється такими підпунктами:

«39.2.2.10. Якщо фактичні умови здійсненої контрольованої операції не відповідають умовам укладеного (письмового) договору та/або фактичні дії сторін контрольованої операції і фактичні обставини її проведення відрізняються від умов такого договору, то комерційні та/або фінансові характеристики контрольованої операції для цілей трансфертного ціноутворення визначаються згідно з фактичними діями сторін операції та фактичними умовами її проведення.
39.2.2.11. Якщо контрольована операція фактично здійснена, але документально не оформлена (не підтверджена), для цілей трансфертного ціноутворення вона має розглядатись згідно з фактичною поведінкою сторін операції та фактичними умовами її проведення, зокрема, враховуються функції, які фактично виконувались сторонами операції, активи, які фактично використовувались, і ризики, які фактично взяла на себе та контролювала кожна зі сторін».

Тобто для цілей ТЦУ перед контролюючими органами відкривається широке поле можливостей для перекваліфікації операцій, перегляду умов їх здійснення або винайдення операцій та їх умов, навіть якщо такі операції жодним чином документально не оформлювалися.

Що ж це означає? Що вже не треба буде встановлювати в суді факт удаваності правочину? Достатньо вказати в акті перевірки з ТЦУ, що, наприклад, виходячи з фактичної поведінки сторін, платежі не можуть розглядатися як винагорода за послуги нерезидента, а є дивідендами/фінансовою допомогою/виплатою частини прибутку (вставити, що більше подобається)?

Тож, по суті, вже маємо прийнятий на рівні закону «завуальований» критерій ділової мети/економічної доцільності, який був чи не найдискусійнішим положенням законопроекту щодо BEPS?

Сподіваюся, що ні, і правозастосування цього правила обмежиться технікою аналізу ТЦУ без категоричних суджень з боку контролюючих органів. Але досвід підказує, що оптимістом в податкових справах бути не варто.

Тож чекаємо на остаточний текст та як ці правила будуть застосовуватися на практиці…

Окрім цього, також для себе виділив зміну, яка на перший погляд виглядає технічною. Зокрема, передбачається доповнення критеріїв вибору сторони операції, рентабельність якої «тестується», (пп. 39.3.2.7 Податкового кодексу) новим критерієм. Зокрема, обираємо сторону:

«щодо якої є найбільш повна та документально підтверджена інформація про фінансові показники контрольованої операції, які використовуються для розрахунку показників рентабельності, передбачених підпунктом 39.3.2.5 цього підпункту».

Зміна, здавалося б, технічна… Але ж якщо подумати, то ЗАВЖДИ найбільш повна та документально підтверджена інформація буде про фінансові показники резидента-платника податків. Принаймні, мені дуже важко уявити ситуацію, коли вказаній умові відповідатиме нерезидент.

Тобто право вибору сторони нерезидента перетворюється на щось на кшталт сферичного коня у вакуумі? Право є, але на практиці спробуй застосуй?

Але тут, як-то кажуть, «палка о двох кінцях».

А якщо контролюючому органу буде вигідніше тестувати сторону-нерезидента? Коли, наприклад, трейдер в низькоподатковій юрисдикції демонструє захмарну маржинальність? Але ж найбільш повна та документально підтверджена інформація буде саме для резидента, тож, будьте ласкаві, панове перевіряючі, «тестувати» рентабельність саме резидента.

Цікаво, про це хтось подумав? Чи саме про це хтось і подумав?

Перегляди 1006