Історія Перемоги.
Апеляційний суд скасував Ухвалу про призначення податкової перевірки на підставі пп. 78.1.11 ПК України (справа А. Журжія)

27 Квітня, 2017 Інформаційні листи

З жовтня 2016 року КМ Партнери почало піднімати питання незаконності призначення слідчими суддями податкових перевірок в рамках кримінального провадження на підставі пп. 78.1.11 Податкового кодексу України (далі – «ПК України»). До цього законність призначення останніх ні в кого навіть не викликала сумнівів.

Призначення таких перевірок стало настільки поширеною судовою практикою, що навіть в адвокатській спільноті були адвокати та навіть цілі відомі адвокатські об’єднання і юридичні компанії, що висловлювали позицію про цілковиту законність таких перевірок.

Однак потрохи вдалося зрушити кригу.

Зокрема, КМ Партнери видало аналітичний матеріал, в якому обґрунтувало незаконність призначення податкових перевірок в рамках кримінального провадження на підставі пп. 78.1.11 ПК України, який закріплює право податкових органів на проведення податкових перевірок у разі, коли (цитата):

«отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ними відповідно до закону».

Так, процесуальним законом, яким є Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – «КПК України»), не передбачено ані права слідчих/прокурорів на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження, ані права та процедури для розгляду, а тим паче задоволення такого роду клопотань слідчими суддями.

Відповідно в розумінні ч. 2 ст. 370 КПК України, яка передбачає, що законним є рішення, ухвалене судом з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України – не може бути винесено законного рішення про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження. У зв’язку із цим, рішення слідчих суддів про призначення податкових перевірок є незаконними та необґрунтованими.

Детальніше правова аргументація викладена в аналітичних матеріалах за посиланнями:

  1. «Податкові перевірки в рамках кримінального провадження: незаконність і недопустимість, наслідки»;
  2. «Зміни до підпункту 78.1.11 Податкового кодексу – краще б вже і не чіпали».

Ми звертали увагу спільноти на вказану проблему на різноманітних форумах і семінарах, в комітетах Верховної Ради України.

Даною темою зацікавився народний депутат України Андрій Валерійович Журжій, який не на словах знає, як сильно незаконний тиск контролюючих органів впливає на бізнес. До того ж, Андрій Валерійович Журжій є правником з великим досвідом, і за результатами вивчення вказаної проблеми, прийняв рішення долучитися до боротьби із незаконним призначенням податкових перевірок.

Так, Андрій Валерійович направив низку депутатських звернень до Комітету ВРУ з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності, судів, що знаходяться у Києві, в яких була висвітлена проблематика призначення слідчими суддями податкових перевірок на підставі пп. 78.1.11 ПК України з проханням розглянути вказане питання на зборах суддів та висловити свою позицію щодо наявності у слідчого судді законних підстав ухвалювати рішення про призначення документальної позапланової перевірки у кримінальному провадженні за клопотанням слідчого, прокурора.

У відповідь на вказані депутатські звернення було отримано:

в яких:

  • профільним Комітетом ВРУ висловлена позиція, що «у судовій практиці при вирішенні окреслених питань в кримінальному провадженні слід керуватись, перш за все, нормами КПК, які відповідно до статті 1 цього Кодексу, є визначальними щодо оцінки дій слідчого. Порядок кримінального провадження, у тому числі й процесуальних дій, визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України»;
  • судами висловлена позиція щодо неврегульованості у КПК України питання призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження та необхідності законодавчого усунення колізій і невідповідності закону.

При цьому такі «відомі» суди як Печерський районний суд м. Києва та Шевченківський районний суд м. Києва Листом від 28.12.2016 р. та Листом від 03.02.2017 р. надали прості відписки на депутатський запит, вказавши, що вказане питання не належить до питань, що розглядаються на загальних зборах суддів.

І вказані комплексні дії дали свої перші результати, оскільки деякі слідчі судді дійсно почали відмовляти у призначенні податкових перевірок за клопотаннями слідчих/прокурорів, наприклад, рішення: Ухвала від 19.01.2017 р., Ухвала від 27.01.2017 р., Ухвала від 05.01.2017 р.

Однак, за іронією долі, Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 28.02.2017 р. у справі № 757/11320/17к (далі – «Ухвала», в ЄДРСР за посиланням) слідчим суддею на підставі пп. 78.1.11 ПК України було призначено податкову перевірку громадянина Журжія Андрія Валерійовича за період 2013-2016 рр. в рамках кримінального провадження, яке було закрито ще в 2015 році.

Проте не буває «худа без добра», і в Андрія Валерійовича з’явилася, так би мовити «особиста» нагода стати першопрохідцем в зміні судової практики з цього питання. Андрій Валерійович вирішив оскаржити незаконну Ухвалу слідчого судді про призначення податкової перевірки в суді апеляційної інстанції.

В якості підтримки у даному питанні, враховуючи спільні напрацювання щодо незаконності пп. 78.1.11 ПК України, до оскарження такої Ухвали було залучено адвокатів КМ Партнери. Першими бути завжди непросто, і шлях оскарження був доволі тернистим від самого початку.

Зокрема, сам факт прийняття Апеляційним судом м. Києва до розгляду такої апеляційної скарги вже було маленькою перемогою. Так, ст. 309 КПК України, яка містить вичерпний перелік ухвал слідчих суддів, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, не містить ухвали про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження. Однак своє право на звернення ми обґрунтовували тим, що:

  • відсутність в ст. 309 КПК України викликана лише тим, що призначення податкової перевірки слідчим суддею КПК України взагалі не передбачено;
  • право на апеляційне оскарження закріплене ст. 24 КПК України;
  • право на апеляційний перегляд гарантоване новою редакцією п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України;
  • практика Європейського суду з прав людини (далі – «ЄСПЛ») щодо ст. 6 Конвенції, закріплює, що суд не зобов’язує створювати апеляційні суди, але, якщо вони є – право на доступ до них має бути забезпечено (п. 22 Рішення у справі «Сокуренко і Стригун проти України»).

І такі аргументи були прийняті судом апеляційної інстанції – справу прийнято до розгляду і розглянуто по суті.

Що ж стосується суті незаконності Ухвали про призначення податкової перевірки, то у нас був цілий «оберемок» аргументів:

  • ст. 36, ст. 40 КПК України не передбачає прав/повноважень слідчого/прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження;
  • КПК України в розумінні ст. 19 Конституції України не містить визначених законом повноважень і способу для розгляду, а тим паче задоволення слідчими суддями клопотання про призначення податкової перевірки;
  • пп. 78.1.11 ПК України передбачає права податкових органів, проте, дана норма не є процесуальною і не визначає повноважень для слідчого судді;
  • призначення податкової перевірки органами судової влади є дублюванням повноважень органів виконавчої влади, що є порушенням конституційних засад;
  • податкова перевірка призначена слідчим суддею з порушенням строків давності, визначених п. 102.1 ПК України.

За результатами розгляду, Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 11.04.2017 р. суд задовольнив апеляційну скаргу і скасував Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 28.02.2017 р. у справі № 757/11320/17к про призначення податкової перевірки, вказавши (цитата):

«Щодо суті вирішення клопотання слідчим суддею, то суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до ч. 1 ст.З70 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Частина 2 даної статті вказує, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (КПК України). Оскаржуване судове рішення не відповідає цим вимогам. Так, в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя, послався на ст.78 ПК України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: пп. 78,1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а процесуальний порядок визначений саме КПК України. Проте, вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, а ні до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій. Отже, КПК України не передбачає права; слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки по суті, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону».

Таке рішення Апеляційного суду м. Києва вважаємо кроком до формування нової судової практики скасування незаконних рішень слідчих суддів про призначення податкових перевірок в рамках кримінального провадження, а надалі, сподіваємось, і формування практики про відмову слідчими суддями у задоволенні такого роду клопотань органів досудового слідства.

Зі свого боку, закликаємо юридичну спільноту підтримати хвилю оскарження таких незаконних рішень, оскільки судову практику насправді формуємо ми та зараз. Як кажуть, вода і камінь точить.

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2017

Перегляди 6024

КОМЕНТАРІ

  1. Жалоба
    Смирнов Іван 28 Квітня, 2017

    Если призываете поддержать волну – логично предоставить ссылку на вашу апелляционную жалобу

    1. KM Portal 28 Квітня, 2017

      Спасибо за внимание к нашему материалу, рады, что информация актуальна. Со своей стороны отметим, что расширенное обоснование наших аргументов, использованных в апелляционной жалобе, содержится в нашем аналитическом материале по ссылке: http://kmp.ua/ua/analytics/infoletters/tax-audits-in-the-framework-of-criminal-proceedings/. Последовательность их изложения – личное творчество каждого адвоката.

  2. Еще одна победа в борьбе за законность и обоснованость судебных решений
    Калініченко Борис 03 Травня, 2017

    Вот так приходишь на работу после праздников, изучаешь последние новости судебной практики и заряжаешься позитивной энергией до конца недели.
    Здорово, что в авангарде борьбы с судебным и правоохранительным произволом, стоят юристы KM Partners – безусловно ведущие профессионалы отечественного рынка юридических услуг.
    Поздравляю с красивой победой.

Прокоментувати