Податкові перевірки в рамках кримінального провадження: незаконність і недопустимість, наслідки

26 жовтня, 2016 Інформаційні листи

Призначення податкових перевірок в рамках досудового розслідування кримінального провадження стало досить поширеною і навіть «трендовою» тенденцією, особливо у справах, порушених за статтями 212 «Ухилення від сплати податків», 205 «Фіктивне підприємництво» Кримінального кодексу України (далі – «КК України»).

Оскільки тиск кримінальних справ є «звичайною» умовою ведення бізнесу в Україні, призначення перевірок слідчим суддею, нажаль, стало чимось звичним і навіть не викликає ні в кого здивування.

Щоб проілюструвати масштаби використання такого інструменту, достатньо звернутися до судової практики. Як приклад, в Єдиному державному реєстрі судових рішень (далі – «ЄДРСР») ми знайшли, прийнятих за 2 місяці (з 01 серпня 2016 р. по 30 вересня 2016 р.), 98 (!!!) ухвал про призначення позапланових податкових перевірок суб’єктів господарювання. Це в середньому більше ніж по 1,6 ухвали такого роду в день (98  ухвал за 61 день)1, рахуючи і вихідні та святкові дні. Зауважимо, що лідерство тут належить Києву: 36 з вказаних 98-ми ухвал винесено судами м. Києва, тобто приблизно 37% від загальної кількості.

Досить часто такою ухвалою приймається рішення про проведення перевірки не одного суб’єкта. І навіть на цьому тлі особливу увагу привернула ухвала, якою призначено податкову перевірку одразу більше ніж 1000 (тисячі!!!) суб’єктів господарювання (в ЄДРСР за посиланням).

Призначення податкових перевірок слідчими суддями стало настільки звичною річчю, що, як правило, ні в кого навіть не виникає питання про законність такого призначення та, відповідно, проведення цих перевірок. Більше того, перевірки призначаються інколи навіть самостійно (без звернення до слідчих суддів) слідчими та прокурорами.

Проте чи законні податкові перевірки, призначені в рамках кримінального провадження?

Відсутність права на призначення

Наразі єдиною нормою закону, яка взагалі згадує можливість  суду/слідчого/прокурора на призначення податкової перевірки, – є пп. 78.1.11 Податкового кодексу України (далі – «ПК України»), згідно з яким контролюючий орган проводить перевірку в разі, коли «отримано судове рішення (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону».

Однак чи є в дійсності таке право у суду/слідчого/прокурора на призначення податкової перевірки?

1.

1.1.

Що стосується права слідчих/прокурорів на призначення перевірок.

У попередньому Кримінально-процесуальному кодексі України 1960 року (далі – «КПК 1960 р.»), зокрема, у ч. 1 ст. 66 було визначено право слідчого, прокурора «вимагати проведення ревізій». В КПК 1960 р. навіть не зазначалось такого терміну, як перевірка.

Незважаючи на це, вже тоді органи досудового слідства почали самостійно призначати позапланові податкові перевірки суб’єктів господарювання, посилаючись саме на приписи ст. 66 КПК 1960 р. Однак при оскарженні такі постанови слідства скасовувались судами з посиланням на те, що ст. 66 КПК 1960 р. передбачено право на призначення ревізій, які проводяться органами державного фінансового контролю, а не податкових перевірок (для прикладу, рішення в ЄДРСР за посиланням).

З прийняттям чинного Кримінального процесуального кодексу України (далі – «КПК України») у п. 6) ч.2 ст. 36 та п. 4) ст. 40 КПК України було закріплено право слідчого/прокурора «призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом». Тобто у слідчих/прокурорів з’явилось нібито «нове» право на призначення перевірок.

Проте це була єдина згадка у кодексі про таке право, а порядок призначення перевірки органами досудового слідства в КПК України так і не було визначено. Тобто фактично, не було порядку, «визначеного законом», і, відповідно не було способу, визначеного законом, притримуючись якого відповідно до ст. 19 Конституції України міг діяти слідчий/прокурор.

При цьому з прийняттям Закону України № 1697-VII від 14.10.2014 р. «Про прокуратуру» (далі – «ЗУ № 1697-VII»), із КПК України було виключено п. 6) ч.2 ст. 36 та п. 4) ст. 40. Тобто норми, що надавали слідчому/прокурору право на призначення перевірок, виключені ще у 2014 році.

У розділі 3 Пояснювальної записки до ЗУ № 1697-VII було прямо вказано що «Такі зміни дозволять уникнути дублювання повноважень прокуратури та інших органів, на які покладаються повноваження щодо нагляду (контролю) за додержанням законів, що дасть змогу, з одного боку, чітко зрозуміти, який орган несе відповідальність за стан справ у певній сфері суспільних відносин, а з іншого боку, – зменшити кількість перевірок та інших заходів, які можуть впливати на діяльність фізичних та юридичних осіб, насамперед  у сфері підприємницької діяльності».

Тобто можливість призначення перевірок слідчими і прокурорами було виключено із КПК України саме з метою зменшення тиску на бізнес.

Таким чином, з 2014 року ані слідчі, ані прокурори не мають права на призначення податкових перевірок (а процедури призначення взагалі не було встановлено законом ніколи).

1.2.

В свою чергу, норма пп. 78.1.11 ПК України, яка передбачає проведення перевірок на підставі рішень слідчих/прокурорів та слідчих суддів, була введена в ПК України Законом України від 13.04.2012 р. № 4652-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України».

Тобто норма пп. 78.1.11 ПК України була прийнята у зв’язку із прийняттям чинного КПК України у первісній редакції, де у п. 6) ч. 2 ст. 36 та п. 4) ст. 40 було закріплено право слідчого/прокурора призначати перевірки. Іншими словами, ця норма ПК України була фактично прив’язана до зазначених норм КПК України.

Отже, оскільки вказані норми ще у 2014 році виключені із КПК України, пп. 78.1.11 ПК України слід вважати таким, який просто не привели у відповідність чинному законодавству. По суті, він залишився навіть без теоретичної можливості його застосування, адже прав на винесення відповідних ухвал, постанов законом зараз не встановлено.

При належному застосуванні КПК України існування рудименту – пп. 78.1.11 ПК України – не мало б практичного значення, оскільки ні слідчі/прокурори, ні судді не мають процесуальних можливостей/прав виносити рішення про призначення податкових перевірок.

2.

Обґрунтування відсутності у прокурорів та слідчих прав на призначення податкових перевірок викладені вище, а стосовно відсутності права на призначення судами (слідчими суддями) можна навести наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади (в тому числі суди як органи судової гілки державної влади) зобов’язані діяти лише (і) на підставі, (іі) в межах повноважень та (ііі) у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Почнемо зі звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення перевірки, чи можуть за законом слідчі, прокурори за цим звертатися?

Відповідно до п. 5) ч. 2 ст. 40 КПК України визначено, що слідчий уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про:

(і)      застосування заходів забезпечення кримінального провадження,

(іі)     проведення слідчих (розшукових) дій та

(ііі)    негласних слідчих (розшукових) дій.

Проте проведення перевірки не відноситься ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.

Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України, заходами забезпечення кримінального провадження (пункт «і» із наведеного вище переліку) є:

  • виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід;
  • накладення грошового стягнення;
  • тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом;
  • відсторонення від посади;
  • тимчасовий доступ до речей і документів;
  • тимчасове вилучення майна;
  • арешт майна;
  • затримання особи;
  • запобіжні заходи.

Наведений перелік вичерпний. Призначення перевірки серед такого вичерпного переліку заходів забезпечення кримінального провадження – відсутнє.

Що ж стосується (іі) слідчих (розшукових) дій, то, відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України, це дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Вичерпний перелік слідчих дій із визначенням підстав та порядку їх проведення міститься у Главі 20 КПК України і включає: (1) допит; (2) пред’явлення для впізнання; (3) проникнення до житла чи іншого володіння особи; (4) обшук; (5) огляд; (6) слідчий експеримент; (7)  освідування особи; (8) експертизу.

Тобто призначення перевірки не відноситься і до слідчих (розшукових) дій, визначених у КПК України.

Тим більше не відноситься призначення податкових перевірок і до (ііі) негласних слідчих (розшукових) дій, вичерпний перелік яких міститься у Главі 21 КПК України, тим паче, що жодна податкова перевірка не може бути проведена «негласно», тобто без відома особи, яка перевіряється.

Таким чином, призначення податкових перевірок не відноситься ані до слідчих дій/ негласних слідчих дій, ані до заходів забезпечення кримінального провадження, отже, КПК України не передбачає право слідчого на звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення податкової перевірки.

В КПК України відсутня і процедура розгляду такого роду клопотань на відміну, наприклад, від розгляду клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів, клопотань про арешт майна і т.д.

В свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, винесене згідно з нормами матеріального права «з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом».

Оскільки КПК України не передбачає право слідчого/прокурора на звернення до суду з клопотаннями такого роду , КПК України не встановлює порядку розгляду таких клопотань слідчим суддею; отже, вони не повинні взагалі розглядатися, суд повинен відмовляти у відкритті провадження.

Однак, всупереч приписам закону, на сьогодні слідчі судді відкривають провадження та розглядають по суті клопотання про призначення податкових перевірок. Тобто слідчі судді як представники судової гілки влади діють не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, визначений законом, чим масово порушують приписи ст. 19 Конституції України.

При цьому призначення податкової перевірки судом є також дублюванням повноважень податкового органу. Тобто, по суті, суд виходить за межі своїх дискреційних повноважень і бере на себе повноваження, віднесені ПК України до повноважень контролюючих органів – органів виконавчої влади.

3.

Навіть у разі призначення слідчим суддею/прокурором/слідчим податкової перевірки в рамках кримінального провадження, її результати не повинні мати юридичного значення.

Зокрема, отримані таким чином фактичні дані не можуть бути визнані доказами для цілей КПК України, адже, відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК:

«1. Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку …».

Дані, отримані шляхом проведення податкової перевірки, призначеної судом як показано вище, не є такими, що отримані у порядку, передбаченому КПК, отже, не є доказами в розумінні КПК.

Це підтверджується і тим, що відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення податкової перевірки, не передбачено:

«2. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом».

Максимум, що передбачено — це право витребування актів перевірок (які вже проведені і акти щодо яких складені!) як відповідних документів (процесуального джерела доказів відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК), а не ініціювання та проведення (чи зобов’язуюче вимагання проведення) перевірок.

Ще раз наголосимо, що вимога про призначення перевірки і її проведення в рамках кримінального провадження не можуть розглядатися також як слідчі (розшукові) дії.

Як наводили вище, серед переліку слідчих дій, визначеному у КПК України, відсутнє право на призначення/проведення податкової перевірки.

При цьому податкова перевірка ніколи не проводиться і не може проводитись як слідча дія також тому, що при ній не виконуються конкретні вимоги до проведення слідчих дій, встановлені ст. 223 КПК України, наприклад, така як обов’язковість роз’яснення прав і обов’язків за КПК особам, які беруть участь, перед проведенням слідчої дії. В жодному акті перевірки за призначенням суду не зустрічали зазначення про таке роз’яснення перед початком перевірки.

Мабуть, більшість із нас пам’ятає із іноземних фільмів так зване «правило Міранди»,  згідно з яким під час арешту людині, яку арештовують, повинні бути роз’яснені її права і вона має відповісти, що розуміє ці права. Все сказане затриманим до цього не може вважатися доказом.

Тож маємо і в нас щось на кшталт такого.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України «доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом».

Відповідно, оскільки КПК України не передбачає порядку отримання доказів шляхом призначення податкових перевірок ані слідчими суддями, ані прокурорами/слідчими – результати перевірок, призначених в рамках розслідування кримінального провадження, тобто Довідки/Акти перевірок для цілей КПК України, взагалі не є доказами або є недопустимими доказами, і, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України, не повинні бути використані при прийнятті процесуальних/судових рішень в рамках кримінального провадження.

Тож навіщо робиться те, що за законом не може мати значення?

Підсумки

(і)

Податкові перевірки в рамках кримінального провадження взагалі-то не можуть бути здійсненні за законом, оскільки не передбачені КПК України.

Не можуть такі перевірки бути визнаними і направленими на здійснення розслідування або отримання доказів, оскільки за законом (справа для адвокатів, захисту) мають бути визнані недопустимими в якості доказів.

(іі)

При цьому такі перевірки не матимуть ніякого ефекту і для бюджету з точки зору здійснення можливих податкових донарахувань, оскільки акт перевірки, прийнятий за результатами незаконно проведеної перевірки, не повинен мати ніяких наслідків для платника. На підтвердження цього можна послатися, наприклад, на Постанову Верховного Суду України від 27.01.2015 р. (в ЄДРСР за посиланням),  в якій суд прийшов до висновків, що «невиконання вимог закону щодо призначення та проведення податкової перевірки  призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої».

Такий підхід узгоджується і з практикою ЄСПЛ, за якою з метою забезпечення верховенства права має бути безумовно дотримано відповідний порядок, процедура, встановлена законом.

Нагадаємо, що відповідно до пп. 78.1.11 ПК України відповідне рішення суду або постанова слідчого, прокурора про проведення перевірки мають бути винесені «відповідно до закону». А як досліджено в цьому огляді, на сьогодні закон не передбачає такого.

(ііі)

Тож це може бути також підставою і для податкових органів для відмови у проведенні таких перевірок. Тим більше, що вони і так часто-густо не проводяться. Адже, як зазначено на початку цього огляду, лише за два місяці судами призначено перевірки тисяч суб’єктів. Виконати всі, мабуть, фізично неможливо для податкових органів, навіть якщо вони полишать всю іншу контрольно-перевірочну роботу. Тож все призначене і не робиться. А коли в одному випадку робиться, а в іншому – ні (навіть з об’єктивних причин нестачі ресурсів), то виникає питання: хто саме і з яких підстав приймає рішення про фактичне проведення таких перевірок? Чи немає в цьому процесі корупційної складової?

Можна говорити також, що такі дії, фактично, вносять безлад і десь паралізують планову контрольно-перевірочну роботу податкових органів та проведення перевірок, в тому числі позапланових, за рішенням власне податкових органів. Вбачається, що податкові органи і без цього мають достатній інструментарій (в тому числі і проведення позапланових перевірок за наявності підстав, передбачених ПК України) для призначення і проведення перевірок у разі виявлення сумнівних ситуацій (отримання щодо цього відповідної податкової інформації) за власним рішенням. Намагання вивести процес прийняття рішень про проведення перевірок значною мірою за рамки Податкового кодексу (в тому числі з обходом обмежень щодо проведення перевірок, встановлених Кодексом) певною мірою нівелює значення Податкового кодексу як «конституції» податкових відносин, звужує сферу дії Податкового кодексу, визначену в пп. 1.1. ст. 1 Кодексу.

Значна кількість перевірок, призначених у рамках кримінальних проваджень, здійснення контрольно-перевірочної роботи, фактично, значною мірою під «керівництвом» слідчих органів, може також тлумачитися як свідчення головним чином каральної спрямованості контрольно-перевірочної роботи податкових органів. А це навряд чи той фактор, який сприяє інвестиційному клімату в Україні.

(іv)

З огляду на викладене вище, постає питання: навіщо призначати та проводити податкові перевірки в рамках кримінального провадження? Виходить, що такі перевірки є нічим іншим як зловживанням з метою здійснення тиску на суб’єктів господарювання.

Будемо сподіватися, що з метою попередження цього законодавець прийме рішення про виключення пп. 78.1.11 з ПК України (тобто зробить дію зворотню до дії по включенню ції норми до ПК в квітні 2012 року, адже початково цієї норми в  ПК України не було), що дозволить узгодити ПК України в цій частині з Конституцією України та КПК України (в якому відповідні норми відсутні з 2014 року).

(v)

А до того як, можливо, спрацюють законодавці, бачимо також наступні можливості:

(а)

По-перше, оскаржити рішення слідчого судді про призначення податкової перевірки як тільки про це стане відомо, до суду апеляційної інстанції.

І хоча вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку (ст. 309 КПК України), не передбачає оскарження  ухвали про призначення податкової перевірки – вказана обставина викликана лише тим,  що призначення податкової перевірки слідчим суддею КПК України взагалі не передбачено.

Тому, враховуючи принцип доступу до правосуддя, визначений у ст. 21 КПК України, суди апеляційної інстанції повинні розглядати такі апеляційні скарги та скасовувати незаконні рішення слідчих суддів про призначення податкових перевірок.

Вказане випливає також із практики Європейського суду з прав людини («ЄСПЛ») щодо ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, коли суд каже, що не зобов’язує створювати апеляційні суди, але, якщо вони є – право на доступ до них має бути забезпечено (п. 22 Рішення у справі «Сокуренко і Стригун проти України»).

У разі відмови, в тому числі по суті, можна спробувати звернутися до Конституційного Суду України. Так, конституційною реформою внесені зміни до Конституції України, відповідно до яких будь-яка особа може звернутися до Конституційного Суду України.

Зокрема, зараз ст. 151-1 Конституції України встановлено:

«Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність Конституції України (конституційність) закону України за конституційною скаргою особи, яка вважає, що застосований в остаточному судовому рішенні в її справі закон України суперечить Конституції України. Конституційна скарга може бути подана в разі, якщо всі інші національні засоби юридичного захисту вичерпано».

В свою чергу, обов’язок контролюючих органів провести податкову перевірку на підставі рішення, винесеного слідчим суддею, прокурором чи слідчим, передбачений пп. 78.1.11 ПК України, суперечить Конституції України, відповідно до ст. 19 якої встановлено, що:

«Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

В такому разі можна говорити, що пп. 78.1.11 ПК України, суперечить  Конституції України і з цих підстав спробувати звертатися до Конституційного Суду України.

(б)

Можна спробувати не допустити проведення перевірки на підставі пп. 78.1.11 і оскаржити наказ податкової щодо проведення такої перевірки.

(в)

У кримінальному провадженні, у випадку, якщо перевірку на підставі рішення слідчого судді/прокурора/слідчого в рамках кримінального провадження було таки проведено і за результатами складено Акт перевірки, необхідно заявляти про недопустимість такого доказу, оскільки він отриманий у порядку, який не передбачено КПК України. І боротися щодо цього аж до звернення до Конституційного Суду включно, як зазначено вище.

(г)

Можна не лише обмежуватися національними засобами захисту, а й розглядати, врешті-решт, наприклад, і звернення до ЄСПЛ.

Не варто дозволяти слідчим суддям/прокурорам/слідчим незаконно призначати податкові перевірки в рамках кримінального провадження, а контролюючим органам проводити такі перевірки. Саме «мовчазна згода» суб’єктів підприємництва, фактично, дозволяє сьогодні таке свавілля і порушення прав. Слід боротися і відстоювати свої порушені права.

Пропонуємо ознайомитися з коментарем Олександра Мініна, старшого партнера «КМ Партнери», щодо збільшення кількості податкових перевірок в рамках кримінальних проваджень на діловому порталі Hubs.ua.

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

Примітки:

1 Підбірка цих рішень для зручності розміщена у нас на сайті за посиланням.

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2016

Перегляди 4964

Прокоментувати