Аналітика

Ухвалення Закону про корпоративні договори¹ та Закону про товариства² створює такі суттєві ризики:

• Захоплення управління в дочірніх товариствах на підставі безвідкличних довіреностей, виданих керівником холдингової компанії. Усунення власників холдингової компанії від управління дочірніми структурами.
• Визнання недійсним в судовому порядку (а у деяких випадках нікчемність в силу закону) господарського договору, укладеного з особою, яка є також стороною корпоративного договору, що суперечить господарському договору.
• Визнання договору (або серії договорів) таким, що не створює обов’язків для товариства, у випадку якщо він підпадає під «значний правочин» (перевищує 50 % чистих активів на кінець попереднього кварталу, або іншу суму, визначену статутом та не погоджений загальними зборами або наглядовою радою).
• Покладення на керівників солідарної відповідальності за зобов’язаннями перед товариством чи навіть за зобов’язаннями товариства.

Більш детально із нововведеннями Закону про товариства Ви можете ознайомитись у статті «Як розводити друзів (тобто кредиторів) і впливати на людей (тобто товариство, що тобі не належить)», а також у матеріалах блогу. Одразу зауважимо, що деякі з наведених ризиків неможливо повністю усунути без зміни законодавства. Разом з тим, вже зараз можна окреслити наступні юридичні заходи для мінімізації зазначених ризиків.

Як уникнути втрати контролю над дочірніми товариствами?

З 18.02.2018 року директори холдингових компаній (у формі АТ, ТОВ та ТДВ) отримали можливість укладати корпоративні договори та видавати безвідкличні довіреності стосовно виконання або забезпечення виконання прав учасника в дочірніх компаніях³. Безвідклична довіреність не може бути скасована без згоди представника або може бути скасована лише у випадках, передбачених у довіреності. Недобросовісне використання цього механізму створює ризик захоплення управління в дочірніх компаніях на підставі безвідкличних довіреностей, які буде вкрай важко скасувати, навіть після відсторонення керівника, який видав таку довіреність.

На сьогодні право директора видавати довіреності, здебільшого, не обмежується статутом чи іншими корпоративними документами товариства. Корпоративний договір також може не потрапити під передбачені статутом порогові значення угоди (якщо такі є), щодо якого директор повинен отримати погодження загальних зборів.

З огляду на зазначене, відтепер рекомендується невідкладно внести до статуту пряме застереження щодо неможливості видачі директором безвідкличної довіреності та/або укладення корпоративного договору без попереднього погодження цих дій рішенням загальних зборів учасників товариства. Також обмеження директора на видачу безвідкличних довіреностей і на укладення корпоративних договорів рекомендується відобразити у загальнодоступних відомостях ЄДР (щоб забезпечити можливість третіх осіб знати про такі обмеження повноважень директора).

Крім цього, після набрання чинності Законом про товариства, посадовими особами товариства будуть визнаватися «члени виконавчого органу, наглядової ради, а також інші особи, передбачені статутом товариства». Тому для того, щоб винні особи не уникнули адміністративної чи кримінальної відповідальності, рекомендується переглянути структуру управління компанії та передбачити відповідне визначення «посадових осіб» у статуті товариства. Наприклад, посадовою особою може бути визнаний керівник відділу з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Як запобігти нікчемності/недійсності господарської угоди?

1. Угоди, що суперечать корпоративному договору. Може виявитися, що Ваш контрагент за господарським договором є стороною корпоративного договору (Ви не є учасником такого корпоративного договору), положення якого суперечать Вашому з ним господарському договору. Якщо Ви «знали або мали знати» про такі обмеження, то Ваш господарський договір може бути визнаний недійсним⁴. Або ще гірше: Законом про товариства взагалі передбачена нікчемність договору, укладеного на порушення корпоративного договору його сторони⁵. Чи буде вважатись, що «ви знали або мали знати» про такі обмеження, якщо Ваш контрагент згадував про них у торішньому листуванні з одним із Ваших працівників або з колишнім директором, який тоді був на посаді? У будь-якому випадку лишається широкий простір для маніпуляцій.

Серед можливих рішень, що допоможуть кредитору зменшити ризик заяв про недійсність (або нікчемність) господарського договору на підставі його суперечності положенням корпоративного договору, можна передбачити укладення додаткових угод про гарантії та компенсації. Наприклад, застереження про те, що сторона зобов’язана повідомити про наявні корпоративні договори та надати їх кредитору для ознайомлення, що сторона підтверджує відсутність суперечностей із укладеними корпоративними договорами та зобов’язується у майбутньому не укладати корпоративні договори, які б суперечили положенням господарського договору та компенсувати будь-які втрати, у випадку, якщо такий корпоративний договір все ж буде укладено.

2. Значні правочини. Крім цього, законом передбачено, що значний правочин (що перевищує 50 % чистих активів товариства на кінець попереднього кварталу, або також інший правочин згідно з встановленими статутом показниками), вчинений без згоди загальних зборів учасників або наглядової ради (або не погоджений ними постфактум), не створює обов’язків для товариства⁶. Через фіскальні наслідки цей ризик є особливо критичним у випадках здійснення Товариством будь-якої операції із купівлі. Тому всі більш-менш важливі договори з товариствами (у формі ТОВ або ТДВ) потребуватимуть постійного моніторингу перевищення порогових показників значних правочинів.

Для цього, кредитори, фактично, будуть змушені регулярно (щоквартально) запитувати інформацію про стан чистих активів (баланс) контрагентів та порівнювати ці дані із сумами укладених договорів. У випадку ряду типових дрібних поставок одному контрагенту, схвалення зборами вимагатиме кожний правочин, якщо сумарно вони складуть значний правочин, який гіпотетично міг бути укладений замість ряду дрібних. Також регулярно необхідно буде відслідковувати зміст статуту контрагентів, де можуть встановлюватися (змінюватися) додаткові критерії для значних правочинів.

З огляду на складність перевірки балансів, статутів та погоджень зборів кожного контрагента на щоквартальній основі, виникає просте рішення: під кожну угоду вимагати від контрагента оформлення корпоративного погодження (згоди загальних зборів учасників або наглядової ради). Слід зауважити, що це має бути не просто загальна згода на рамковий договір (на підставі якого здійснюються, наприклад, поставки), а погодження із зазначенням конкретних умов угоди (ціна, кількість, якість, строки). Хоча навіть цей варіант не гарантуватиме достеменно чинність угоди, оскільки порушення процедури скликання і проведення зборів створюватимуть додаткові ризики для правочинів. Для цих цілей ми можемо рекомендувати укладення додаткових угод про гарантії та компенсації.

Як зменшити ризики для керівників товариств?

З 17.06.2018 року, коли набуде чинності Закон про товариства, керівники ТОВ та ТДВ мають пам’ятати про свою посилену цивільно-правову відповідальність (передбачена солідарна відповідальність за зобов’язаннями перед товариством чи навіть за зобов’язаннями товариства перед кредиторами), для уникнення якої вони не повинні допускати:

• порушення порядку вчинення значних правочинів та правочинів із заінтересованістю (ч. 5 ст. 44, ч. 4 ст. 45 Закону про товариства);
• введення в оману учасників товариства шляхом подання (включення) недостовірної інформації до документів товариства, що призвело до здійснення неправомірних виплат (ч. 5 ст. 26 Закону про товариства);
• порушення обов’язку скликання загальних зборів, якщо вартість чистих активів товариства знизилася більш як на 50 % у порівнянні з цим показником станом на кінець попереднього року (ч. 3, ч. 4 ст. 31 Закону про товариства).

Рекомендованою керівникам є практика оформлення та збереження у себе (навіть після звільнення) всіх документальних підтверджень виконання керівниками зазначених обов’язків (документи про відправку учасникам повідомлення про скликання загальних зборів з описом вкладення тощо).

Нашими спеціалістами опрацьовані дієві заходи протидії названим та іншим ризикам, що витікають з нововведень, відповідно до конкретних ситуацій.

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

Примітки:

¹Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів» набув чинності з 18.02.2018 року.

²Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» набув чинності з 17.06.2018 року.

³Ст. 26-2 Закону України «Про акціонерні товариства» та ст. 51-2 Закону України «Про господарські товариства», в редакції Закону про корпоративні договори.

⁴Ч. 5, ч. 6 ст. 51-1 Закону України «Про господарські товариства», в редакції Закону про корпоративні договори.

⁵Ч. 6 ст. 7 Закону про товариства.

⁶Ст. 44, ст. 46 Закону про товариства.

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2018

Прокоментувати