Аналитика

Принятие Закона о корпоративных договорах¹и Закона об обществах² создает такие существенные риски:

• Захват управления в дочерних обществах на основании безотзывных доверенностей, выданных руководителем холдинговой компании. Устранение владельцев холдинговой компании от управления дочерними структурами.
• Признание недействительным в судебном порядке (а в некоторых случаях ничтожность в силу закона) хозяйственного договора, заключенного с лицом, являющегося также стороной корпоративного договора, что противоречит хозяйственному договору.
• Признание договора (или серии договоров) таким, что не создает обязанностей для общества, в случае если он подпадает под «значительную сделку» (более 50 % чистых активов на конец предыдущего квартала, или другую сумму, определенную уставом, и не согласован общим собранием или наблюдательным советом).
• Возложение на руководителей солидарной ответственности по обязательствам перед обществом или даже по обязательствам общества.

Более подробно с нововведениями Закона об обществах Вы можете ознакомиться в статье «Как разводить друзей (т.е. кредиторов) и влиять на людей (т.е. общество, которое тебе не принадлежит)», а также в материалах блога. Сразу заметим, что некоторые из приведенных рисков невозможно полностью устранить без изменения законодательства. Вместе с тем, уже сейчас можно выделить следующие юридические меры для минимизации указанных рисков.

Как избежать потери контроля над дочерними обществами?

С 18.02.2018 года директора холдинговых компаний (в форме АО, ООО и ОДО) получили возможность заключать корпоративные договора и выдавать безотзывные доверенности касательно выполнения или обеспечения исполнения прав участника в дочерних компаниях³. Безотзывная доверенность не может быть отменена без согласия представителя или может быть отменена только в случаях, предусмотренных в доверенности. Недобросовестное использование этого механизма создает риск захвата управления в дочерних компаниях на основании безотзывных доверенностей, которые будет крайне трудно отменить, даже после отстранения руководителя, выдавшего такую доверенность.

На сегодня право директора выдавать доверенности, в основном, не ограничивается уставом или другими корпоративными документами общества. Корпоративный договор также может не попасть под предусмотренные уставом пороговые значения соглашения (если таковые имеются), относительно которого директор должен получить согласие общего собрания.

Учитывая указанное, отныне рекомендуется безотлагательно внести в устав прямое предостережение о невозможности выдачи директором безотзывной доверенности и/или заключения корпоративного договора без предварительного согласования данных действий решением общего собрания участников общества. Также ограничение директора на выдачу безотзывных доверенностей и на заключение корпоративных договоров рекомендуется отразить в общедоступных ведомостях ЕГР (чтобы обеспечить возможность третьих лиц знать о таких ограничениях полномочий директора).

Кроме этого, после вступления в силу Закона об обществах, должностными лицами общества будут признаваться «члены исполнительного органа, наблюдательного совета, а также другие лица, предусмотренные уставом общества». Поэтому для того, чтобы виновные лица не избежали административной или уголовной ответственности, рекомендуется пересмотреть структуру управления компании и предусмотреть соответствующее определение «должностных лиц» в уставе общества. Например, должностным лицом может быть признан руководитель отдела с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями.

Как предотвратить ничтожность/недействительность хозяйственного соглашения?

1. Соглашения, противоречащие корпоративному договору. Может оказаться, что Ваш контрагент по хозяйственному договору является стороной корпоративного договора (Вы не являетесь участником такого корпоративного договора), положения которого противоречат Вашему с ним хозяйственному договору. Если Вы «знали или должны были знать» о таких ограничениях, то Ваш хозяйственный договор может быть признан недействительным⁴. Или еще хуже: Законом об обществах вообще предусмотрена ничтожность договора, заключенного в нарушение корпоративного договора его стороны⁵. Будет ли считаться, что «вы знали или должны были знать» о таких ограничениях, если Ваш контрагент вспоминал о них в прошлогодней переписке с одним из Ваших сотрудников или с бывшим директором, который тогда занимал пост? В любом случае остается широкий простор для манипуляций.

Среди возможных решений, которые помогут кредитору уменьшить риск заявлений о недействительности (или ничтожности) хозяйственного договора на основании его противоречия положениям корпоративного договора, можно предусмотреть заключение дополнительных сделок о гарантиях и компенсациях. Например, предостережение о том, что сторона обязана сообщить об имеющихся корпоративных договорах и предоставить их кредитору для ознакомления, что сторона подтверждает отсутствие противоречий с заключенными корпоративными договорами и обязуется в будущем не заключать корпоративные договоры, которые бы противоречили положениям хозяйственного договора и компенсировать любые потери, в случае, если такой корпоративный договор все же будет заключен.

2. Крупные сделки. Кроме этого, законом предусмотрено, что значительная сделка (что превышает 50 % чистых активов общества на конец предыдущего квартала, а также другая сделка в соответствии с установленными уставом показателями), совершенная без согласия общего собрания участников или наблюдательного совета (или не согласованная ими постфактум), не создает обязанностей для общества⁶. Из-за фискальных последствий данный риск является особо критичным в случаях осуществления обществом какой-либо операции по покупке. Поэтому все более или менее важные договора с обществами (в форме ООО или ОДО) потребуют постоянного мониторинга превышения пороговых показателей крупных сделок.

Для этого, кредиторы, фактически, будут вынуждены регулярно (ежеквартально) запрашивать информацию о состоянии чистых активов (баланс) контрагентов и сравнивать эти данные с суммами заключенных договоров. В случае ряда типичных мелких поставок одному контрагенту, одобрения собранием потребует каждая сделка, если суммарно они составят значительную сделку, которая гипотетически могла быть заключена вместо ряда мелких. Также регулярно необходимо будет отслеживать содержание устава контрагентов, где могут устанавливаться (изменяться) дополнительные критерии для крупных сделок.

Учитывая сложность проверки балансов, уставов и согласий от собрания каждого контрагента на ежеквартальной основе, возникает простое решение: под каждое соглашение требовать от контрагента оформления корпоративного согласования (согласия общего собрания участников или наблюдательного совета). Следует заметить, что это должно быть не просто общее согласие на рамочный договор (на основании которого осуществляются, например, поставки), а согласие с указанием конкретных условий соглашения (цена, количество, качество, сроки). Хотя даже этот вариант не будет полностью гарантировать действительность договора, поскольку нарушение процедуры созыва и проведения собрания будут создавать дополнительные риски для сделок. Для данных целей мы можем рекомендовать заключение дополнительных сделок о гарантиях и компенсациях.

Как уменьшить риски для руководителей обществ?

С 17.06.2018 года, когда вступит в силу Закон об обществах, руководители ООО и ОДО должны помнить о своей усиленной гражданско-правовой ответственности (предусмотрена солидарная ответственность по обязательствам перед обществом или даже по обязательствам общества перед кредиторами), во избежание которой они не должны допускать:

• нарушения порядка совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью (ч. 5 ст. 44, ч. 4 ст. 45 Закона об обществах);
• введения в заблуждение участников общества путем подачи (включения) недостоверной информации в документы общества, что привело к совершению неправомерных выплат (ч. 5 ст. 26 Закона об обществах);
• нарушения обязанности созыва общего собрания, если стоимость чистых активов общества снизилась более чем на 50 % по сравнению с этим показателем по состоянию на конец предыдущего года (ч. 3, ч. 4 ст. 31 Закона об обществах).

Рекомендуем для руководителей практику оформления и сохранения у себя (даже после увольнения) всех документальных подтверждений выполнения руководителями указанных обязанностей (документы об отправке участникам уведомления о созыве общего собрания с описью вложения и т.п.).

Нашими специалистами разработаны действенные меры противодействия названным и другим рискам, которые вытекают из нововведений, в соответствии с конкретными ситуациями.

Обращаем Ваше внимание на то, что приведенный выше комментарий не является консультацией и предлагается в информационных целях. В конкретных ситуациях рекомендуется получение полной профессиональной консультации.

Примечания:

¹Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины касательно корпоративных договоров» вступил в силу с 18.02.2018 года.

²Закон Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» вступил в силу с 17.06.2018 года.

³Ст. 26-2 Закона Украины «Об акционерных обществах» и ст. 51-2 Закона Украины «О хозяйственных обществах», в редакции Закона о корпоративных договорах.

⁴Ч. 5, ч. 6 ст. 51-1 Закона Украины «О хозяйственных обществах», в редакции Закона о корпоративных договорах.

⁵Ч. 6 ст. 7 Закона об обществах.

⁶Ст. 44, ст. 46 Закона об обществах.

С уважением,

© WTS Consulting LLC, 2018

Прокомментировать