Аналітика

Кримінальні провадження з ухилення від сплати податків, відкриті за відсутності узгодженого податкового зобов’язання, виникають не тільки в результаті податкових перевірок (про що в нашому матеріалі «Кримінальне провадження щодо ухилення від сплати податків за фактом податкової перевірки і спору з НЕузгодженими податковими зобов’язаннями»).

Іншим чинником кримінальних проваджень з ухилення від сплати податків на практиці виступають, зокрема, аналітичні продукти Бюро економічної безпеки України (далі – БЕБ).

Розглянемо такі аналітичні продукти БЕБ в ролі:

І. фактичного ініціатора кримінального провадження з ухилення від сплати податків,

ІІ. доказу(?) в такому кримінальному провадженні,

а також деякі пов’язані з цим практичні моменти захисту, якщо вже «пощастило» стати «пацієнтом» такого кримінального провадження.

1.

Посилання на аналітичні продукти БЕБ як відповідної складової наводяться у низці судових рішень з кримінальних проваджень щодо ухилення від сплати податків. Наприклад:

Ухвала Слобідського районного суду міста Харкова від 30.06.2025 у справі № 641/3945/25 щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 ККУ містить таке:

«… у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №71025171000000020 від 21.05.2025 року за підозрою … у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, …

Зазначені порушення податкового законодавства, допущені ОСОБА_4 , викладені у аналітичному продукті (висновок аналітика) №23.14/2.1.006/61-24 від 26.07.2024, складеного Управлінням аналізу інформації та управління ризиками ТУ БЕБ у Полтавській області щодо фінансово господарської діяльності ТОВ «Вилар Опт» (код ЄДРПОУ 44324906) за період з 01.05.2024 по 30.06.2024. В ході проведення аналітичного дослідження встановлено порушення, а саме: включення ТОВ «Вилар Опт» (код ЄДРПОУ 44324906) в декларації з податку на додану вартість за травень 2024 року до податкового кредиту сум ПДВ по взаємовідносинах із ТОВ «Продукт Тайм» (код ЄДРПОУ 44542179), в порушення положень частини першої ст. 264 Господарського кодексу України, абзацу другого ст. 1, ст. 4 та ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а також пп. 14.1.191, 14.1.202 і 14.1.244 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, за рахунок відображення господарських операцій з одержання (придбання)/поставки (продажу) товару, які мають ознаки нереальних (безтоварних), оскільки відсутній факт формування саме цього активу (товару), як ресурсу контрольованого у результаті минулих подій внаслідок власного виробництва або реального придбання у інших суб`єктів господарювання; тобто, відсутня господарська операція як певна дія або подія у визначенні абзацу п`ятого статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», в основі якої має бути дійсний рух певного активу (товару) по ланцюгах постачання, та відповідно відображення не в повній мірі податкових зобов`язань за червень 2024 року, внаслідок чого занижено податкові зобов`язання зі сплати ПДВ. Як наслідок, загальна сума ненадходження до бюджету податків становить 10 046 489,00 грн».

Тобто, як бачимо за датами, складання (26.07.2024) аналітичного продукту БЕБ, в якому й були викладені наперед інкриміновані надалі порушення податкового законодавства, передувало внесенню до реєстру досудових розслідувань кримінального провадження (21.05.2025).

Інший приклад, в якому аналітичний продукт згадується по суті в якості доказу:

Ухвала Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 08.08.2025 у справі № 308/10324/25 за ч. 1 ст. 212 ККУ:

«Протиправність дій ОСОБА_4 зафіксовано аналітичним продуктом №23.6/02.2/46-25-АП від 24.06.2025 за результатами проведеного аналітичного дослідження щодо оцінювання ризиків та/або правопорушень у фінансово-господарській діяльності фізичної особи ОСОБА_4 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) за період з 01.01.2022 по 31.12.2022, проведеного Управлінням аналізу інформації та управління ризиками Територіального управління БЕБ у Закарпатській області. За результатами проведеного аналітичного дослідження встановлено несплату податку на доходи фізичних осіб в сумі 3 462 912 гривень та військового збору в сумі 288 576 гривень».

Наведеними прикладами згадки аналітичних продуктів БЕБ в рішеннях судів не обмежуються. Бажаючі можуть самостійно здійснити відповідний додатковий пошук.

2.

Перед тим як йти далі, нагадаємо нормативне підґрунтя згаданих аналітичних продуктів.

Ст. 22 Закону «Про Бюро економічної безпеки України» встановлює:

«Стаття 22. Аналітичні продукти та інформаційні документи

1. Результатом роботи інформаційно-аналітичних підрозділів Бюро економічної безпеки України є аналітичні продукти та інформаційні документи.

2. Аналітичний продукт - це результат аналітичного дослідження, складений у письмовій формі, з використанням інформації, що міститься в інформаційних системах Бюро економічної безпеки України та інших джерелах, у тому числі інформації, що міститься в заявах або повідомленнях про вчинення кримінального правопорушення.

3. Аналітичний продукт містить опис проведених досліджень та зроблених за їх результатами висновків, відповідей на запитання, поставлені замовником аналізу, або на запитання, поставлені за власною ініціативою під час аналізу наявної інформації.

4. Аналітичні продукти створюються планово або на запит підрозділу Бюро економічної безпеки України.

5. Висновки, що містяться в аналітичних продуктах, повинні ґрунтуватися на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх ризиків у сфері економіки, у тому числі на матеріалах кримінальних проваджень та оперативно-розшукової діяльності.

6. Види, форма та структура аналітичних продуктів, строки їх створення визначаються Бюро економічної безпеки України».

При цьому ні в цій ст. 22 чи інших вказаного Закону, ні іншими положеннями кримінального процесуального законодавства роль та значення таких аналітичних продуктів, власне для цілей кримінального процесуального законодавства, прямо не встановлюються.

Тож логічними будуть питання щодо таких аналітичних продуктів: (і) чи можуть вони за законом бути безпосередньою підставою для відкриття кримінального провадження і (іі) чи можуть бути визнані доказами в кримінальному провадженні.

3.

Почнемо з питання про допустимість(?) аналітичного продукту як ініціатора кримінального провадження.

За ст. 214 КПК:

«1. Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. …».

Тож аналітичний продукт безпосередньо як ініціатор кримінального провадження в КПК не передбачений. Залишається питання, чи може аналітичний продукт бути віднесений до чогось із вказаного в ст. 214 КПК?

Оскільки аналітичний продукт – це явно не заява чи повідомлення про злочин, для яких є окремі процедури, тоді питання до розгляду – чи може аналітичний продукт підпадати під випадок самостійного виявлення слідчим, дізнавачем, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення?

Наводимо відповідні обставини – очевидно, ті, які мають значення для кримінального провадження, і підлягають доказуванню у кримінальному провадженні – як їх визначено ст. 91 КПК:

«Стаття 91. Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні

1. У кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом’якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов’язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру та спеціальної конфіскації.

2. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження».

Тож належною підставою для порушення кримінального провадження (досудового розслідування) визнається саме виявлення відповідних фактичних обставин, а не аналітичні висновки. До того ж аналітичні висновки іншої особи, ніж слідчий, дізнавач, прокурор, тобто відмінної від суб’єктів, на яких КПК покладає, у разі виявлення ними самостійно відповідних обставин, обов’язок розпочати розслідування з внесенням даних про це до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Так що порушення кримінального провадження з посиланням безпосередньо на аналітичні продукти не виглядає законним. І за концепцією «плодів отруйного дерева» всі подальші дії в рамках такого провадження, порушеного не на підставі і не в порядку, передбачених законом, можуть бути «отруйними», визнаними недопустимими з погляду закону.

Відповідно для конкретного кримінального провадження може бути важливим, що зазначено в реєстрі досудових розслідувань як підстава для порушення – чи вказані там дійсно обставини, які можна підтягнути під визначені ст. 91 КПК, і які самостійно виявлені слідчим, дізнавачем або прокурором? Чи єдиною підставою є лише «думка» аналітика БЕБ, викладена в аналітичному продукті?

За ч. 5 ст. 214 КПК:

«5. До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про:

1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

2) прізвище, ім’я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника;

3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела;

5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

6) прізвище, ім’я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування;

7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.

У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження».

Аналітичний продукт навряд чи може виступати як джерело, з якого виявлені власне обставини. Адже аналітика на те й аналітика, що оперує певними даними про обставини, а отже такі обставини мають бути відомі до їх «опрацювання» аналітиком.

Якщо з відомостей Єдиного реєстру досудових розслідувань випливає, що підставою для порушення кримінального провадження вказана лише «думка» аналітика (а якщо якісь «обставини» загального плану згадуються, то радше про людське око, і зі згадки про них зовсім не випливає, що вони свідчать про можливість вчинення кримінального правопорушення), то є підстави поставити під сумнів як законність такого кримінального провадження в цілому, так і підставність його порушення.

4.

Звісно, на момент відкриття кримінального провадження не всі дотичні обставини відомі. Проте мають вказуватися принаймні ключові обставини, які свідчать про можливу наявність ухилення від сплати податків.

Наявність достатніх реальних підстав, які визнаються належними за законом для порушення кримінального провадження, дуже важливий аспект.

Нагадаємо, що за правилами належного урядування повноваження мають використовуватися з метою, для якої вони надані. І коли кримінальне провадження ініціюється без достатніх належних на те підстав, то переслідує воно насправді не легітимні завдання кримінального провадження, а, імовірніше, застосовується як засіб тиску на платників податків і їхніх посадових осіб, відповідальних за сплату податків.

Як було, зокрема, визнано свого часу в Рішенні Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ч. 3 ст. 120, ч. 6 ст. 234, ч. 3 ст. 236 КПК (справа про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора), щоправда, щодо попереднього Кримінально-процесуального кодексу:

«9. Вирішуючи спір щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини шостої статті 234, частини третьої статті 236 КПК України, які унеможливлюють розгляд судом на стадії досудового слідства скарг на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи щодо певної особи, Конституційний Суд України виходить з такого.

Згідно з КПК України:

– справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину (частина друга статті 94);

– при наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий або орган дізнання зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування (частина перша статті 98);

– якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи (частина друга статті 98);

– досудове слідство провадиться лише після порушення кримінальної справи і в порядку, встановленому цим Кодексом (частина перша статті 113).

Відповідно до КПК України постанови слідчого і прокурора про порушення кримінальної справи щодо певної особи можуть бути оскаржені до суду (частина п'ята статті 234, частина друга статті 236). Але скарги на ці постанови розглядаються судом першої інстанції при попередньому розгляді справи або при розгляді її по суті (частина шоста статті 234, частина третя статті 236).

Постанова про порушення кримінальної справи щодо певної особи, винесена з недодержанням вимог КПК України, зокрема передбачених статтями 94–98, може породити наслідки, які виходять за межі кримінально-процесуальних відносин, і завдати такої шкоди конституційним правам і свободам внаслідок несвоєчасного судового контролю, що поновити їх буде нездійсненним.

Унеможливлення розгляду судом скарги на постанову про порушення кримінальної справи щодо певної особи на стадії досудового слідства, відкладення її перевірки судом на стадію попереднього розгляду кримінальної справи або на стадію розгляду її по суті, відстрочка судового контролю обмежують конституційне право людини на судовий захист, який є гарантією всіх прав і свобод людини і громадянина.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

Право на судовий захист є одним з конституційних прав. А тому положення частини шостої статті 234, частини третьої статті 236 КПК України, які унеможливлюють розгляд судом на стадії досудового слідства скарг на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи щодо певної особи, обмежуючи право людини на судовий захист, закріплене частиною третьою статті 8, частинами першою, другою статті 55 Конституції України, порушують вимоги статті 3, 21, частини другої статті 22, частини першої статті 64 Конституції України, тобто є неконституційними.

Скарги до суду на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи щодо певної особи повинні розглядатися судом за чинним законодавством у порядку кримінального судочинства. При цьому суд, розглядаючи такі скарги на стадії досудового слідства, перевіряє наявність приводів і підстав для винесення зазначених постанов і не повинен розглядати та вирішувати заздалегідь ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінальної справи по суті, оскільки це буде порушенням конституційних засад правосуддя».

Тож Конституційний Суд (далі – КСУ) дійшов висновку, що порушення кримінального провадження з недодержанням вимог КПК, зокрема щодо наявності реальних приводів і підстав, зазначених в КПК, достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину,  «може породити наслідки, які виходять за межі кримінально-процесуальних відносин, і завдати такої шкоди конституційним правам і свободам внаслідок несвоєчасного судового контролю, що поновити їх буде нездійсненним», а тому відстрочка судового контролю з перевірки правомірності порушення провадження є неконституційною.

«Букет» негативних наслідків може включати як процесуальний тиск із запитами від слідства про надання документів та інформації в порядку ст. 93 КПК, виклики на допит, виконання ухвал про тимчасовий доступ до речей і документів, проведення обшуків тощо, «нерви» в цілому, так і реальну шкоду для господарської діяльності через підрив репутації власне фактом розслідування, створення іміджу потенційно «токсичного» партнера і через це складнощі з укладанням контрактів, отриманням кредитів тощо. Самі можете уявити, через що ще доводиться проходити і наскільки стан «підслідного» не додає «здоров’я» і не покращує умови діяльності.

Тож цілком логічно і обґрунтовано чому КСУ, виходячи з принципових конституційних засад, відповідно визнав необхідність забезпечення можливості судового контролю щодо цього ще на етапі досудового розслідування.

При тому що на той час, як розглядається в тому ж Рішенні КСУ (п. 8 Рішення), констатується реальна чітка обмеженість строків досудового розслідування, з можливістю виходу за конкретно встановлені обмеження в часі лише у виняткових випадках. Тоді як зараз фактично відсутні визначені строки досудового розслідування у кримінальному провадженні, які раніше були хоч якимось запобіжником для слідства. Про це писали в нашому матеріалі «Нескінченні строки розслідувань у кримінальних провадженнях? Негативні наслідки й обтяження: чи можна щось зробити?». І тому ситуація з тягарем досудового розслідування ще погіршилася порівняно з тим, що досліджував КСУ у 2003 році.

Хоч вказане Рішення КСУ формально стосується старого КПК, по суті воно підлягає застосуванню і зараз при застосуванні Конституції України як акта прямої дії, в тому числі у кримінальних провадженнях.

Для повноти викладення пояснимо, що в наведеній частині вказане Рішення КСУ стосувалося порушення кримінальної справи щодо певної особи, тоді як за поточним КПК формально всі справи «фактові». Проте за ст. 212 ККУ щодо ухилення від сплати податків визначені спеціальні суб’єкти злочину – службові особи підприємств, які відповідають за сплату податків, або, у разі фізичних осіб чи підприємців – такі особи особисто. Ці особи відомі з самого початку, а відкриття кримінальних проваджень з ухилення від сплати податків є по суті відкриттям провадження щодо таких конкретних осіб. Тож висновки КСУ цілком дотичні по суті до таких випадків і зараз.

5.

Як перший практичний висновок з викладеного вище:

Зважаючи на те, що чинний КПК не передбачає буквально можливості оскарження порушення досудових розслідувань з ухилення від сплати податків, відкритих на підставі аналітичних продуктів, вбачається доцільним спробувати це робити із перспективою винесення питання, при необхідності, врешті-решт на розгляд КСУ, подібно тому, як це було зроблено у 2003 році.

Конституція України є актом прямої дії і має найвищий пріоритет в ієрархії нормативних актів. Дотичні положення Конституції України є складовою кримінального процесуального законодавства, як це, зокрема, вказано в ч. 2 ст. 1 КПК: «2. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України».

Тож прямі посилання на дотичні положення Конституції України та відповідних міжнародних договорів, як це зробив КСУ в згаданому рішенні 2003 року, можуть бути вказані як підстави для забезпечення права на відповідне оскарження.

6.

Генеральний прокурор України, пан Руслан Кравченко, на зустрічі 21.08.2025, організованій Податковим комітетом Європейської Бізнес Асоціації, визнав факт існування необґрунтованих та безпідставних кримінальних проваджень, в тому числі і відкритих на підставі аналітичних продуктів.

В цілому існування аналітичних продуктів створює правову невизначеність з огляду на їхній невизначений за кримінальним процесуальним законодавством статус і нечітке практичне значення.

Пан Кравченко визнав, що у багатьох випадках висновки експертів не підтверджують висновки аналітичних продуктів, що веде до закриття кримінального провадження за результатами відповідної експертизи.

Окрім того, за інформацією Генерального прокурора протягом липня – середини серпня 2025 року значна частина таких кримінальних проваджень, пов’язаних з бізнесом, після проведення аудиту була закрита.

Однак навіть сам Генеральний прокурор визнав, що проблема із відкриттям нових кримінальних проваджень без достатніх на те підстав залишається.

Як один із можливих шляхів вирішення проблеми із необґрунтованим відкриттям кримінальних проваджень та тиску на бізнес пан Кравченко на засіданні Ради національної безпеки та оборони України пропонував внести зміни до ст. 214 КПК, за якими кримінальні провадження щодо бізнесу (ст. ст. 191, 206, 209, 212 ККУ) підлягатимуть реєстрації в ЄРДР лише за погодженням з керівником органу прокуратури (керівники окружної, обласної прокуратури та їхні заступники, а також Генеральний прокурор та його заступники).

Також Генеральний прокурор намагався ініціювати створення окремого реєстру аналітичних продуктів (як БЕБ, так і податкових органів), які мали б проходити певний фільтр перед реєстрацією, а при реєстрації, такі документи набували б хоч якогось статусу.

Однак такі пропозиції не були підтримані, зокрема бізнесом.

Одним із чинників для позиції бізнесу було небажання посилення таким чином значення аналітичних продуктів, надання їм певного офіційного статусу для цілей кримінального провадження. Адже проблема, зокрема, в тому, що висновки в аналітичних продуктах можуть бути довільні. При цьому вони складаються аналітиками, які можуть і не мати належної кваліфікації, фактично не обмежені нічим в підходах та інтерпретації і не несуть відповідальності (зокрема кримінальної відповідальності – на відміну від судових експертів) за висновки, викладені в таких аналітичних продуктах.

За словами пана Кравченка на той час, чи не єдиним механізмом захисту добросовісного платника податків від свавілля органів слідства щодо реєстрації кримінального провадження на підставі аналітичних продуктів є звернення до Офісу Генерального прокурора щодо закриття кримінального провадження, на яке пан Кравченко обіцяв реагувати та розбиратися в кожному випадку окремо.

Згадував пан Кравченко тоді як один із засобів, спрямованих на сприяння найскорішому закриттю проваджень і проведення експертизи, в тому числі і проведення експертизи самими платниками податків «наперед».

Проте такий підхід виглядає надміру обтяжливим і таким, що не узгоджується з презумпцією невинуватості (адже фактично очікується, що суб’єкт господарювання буде доводити свою невинуватість, а не правоохоронні органи доводити наявність події та складу правопорушення), суперечить принципам податкового законодавства, за яким саме на податкові органи покладено обов’язок доведення наявності порушення в діях платника податків.

Крім того, за КПК експертиза не може проводитися з правових питань («експертом» з правових питань виступає сам суд). А за ст. 67 Конституції України кожен зобов’язаний сплачувати податки в порядку і розмірах, встановлених законом. Тож слід розмежовувати фактичні обставини, які призводять до виникнення податкових зобов’язань, і власне спірні правові питання застосування податкового законодавства. Тому роль експертизи має обмежуватися радше допомогою у встановленні фактичних обставин, які можуть мати значення для справи, документами. Відповідно, значення експертизи в податкових спорах вбачається досить обмеженим.

У підсумку тієї зустрічі та обговорення сформувалось розуміння, що вирішення питання необґрунтованого тиску на бізнес через відповідні кримінальні провадження здійснюватиметься наразі лише в «ручному» режимі.

7.

Тож проблема кримінальних справ, відкритих за аналітичними продуктами, які насправді не виправдані, не обумовлені тими завданнями кримінального провадження, як їх визначено ч. 1 ст. 2 КПК, зокрема, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного була застосована належна правова процедура, – таки існує.

А коренем проблеми є власне кримінальне провадження як таке, порушення якого насправді не виправдане фактичними обставинами. Адже кримінальне провадження створює більший тиск порівняно із засобами звичайного податкового контролю. Тому можна сформулювати так: належне підґрунтя для кримінального провадження відсутнє, в разі якщо питання може бути вирішене засобами звичайного податкового контролю. Якщо питання може бути вирішене шляхом менш обтяжливим, ніж кримінальне провадження, то в кримінальному провадженні необхідності немає. Таке розуміння відповідає правилам належного урядування, зокрема, щоб повноваження застосовувалися пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення (дія) суб’єкта владних повноважень.

Нагадаємо, що податковий контроль – це взагалі-то першочергово сфера діяльності податкових органів як визначено ст. 61 ПКУ:

«Стаття 61. Визначення податкового контролю та повноваження органів державної влади щодо його здійснення

61.1. Податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

61.2. Податковий контроль здійснюється органами, зазначеними у статті 41 цього Кодексу, в межах їх повноважень, встановлених цим Кодексом.

61.3. Органи Служби безпеки України, Національної поліції України, прокуратури, інші правоохоронні органи та їх службові (посадові) особи не можуть брати безпосередньої участі у перевірках, що проводяться контролюючими органами, та проводити перевірки суб’єктів підприємницької діяльності з питань оподаткування».

Правила належного урядування також запобігають дублюванню повноважень державних органів. Тож якщо потенційне проблемне питання може бути вирішене в рамках звичайного податкового контролю податковими органами, то ці питання не повинні бути предметом кримінальних проваджень БЕБ.

А якщо аналітики БЕБ виявили щось таке, що потенційно може розглядатися як ознаки ухилення від сплати податків, то хай поділяться з податковою, щоб податкова вже вжила наступні належні заходи.

Адже до податкової інформації за ПКУ відноситься, зокрема, інформація, що надходить від органів виконавчої влади. І першою з підстав за переліком для звернень податкових органів до платників податків за п. 73.3 ст. 73 ПКУ є виявлення, за результатами аналізу податкової інформації, отриманої у встановленому законом порядку, фактів, які можуть свідчити про порушення платником податків податкового законодавства. А якщо на такий запит платником податків не надано задовільної відповіді, яка знімає «підозри» щодо можливого порушення податкового законодавства, то податкова має право на позапланову документальну перевірку за п.п. 78.1.1 ПКУ, за якою вже може проводити донарахування і застосовувати санкції за виявлене порушення.

Тож в якості обмежувача для порушення кримінальних проваджень з ухилення від сплати податків можна визначити такий критерій: чи може порушення, яке припускається за результатами аналітичного дослідження, бути виявлене і адресоване звичайними заходами податкового контролю (зокрема через запити і перевірки) профільним контролюючим органом (податковою). Якщо так, то БЕБ не повинно перебирати на себе те, що може і має бути зроблено власне податковою. А якщо податкова ще не побачила ознак можливих порушень, які вбачаються БЕБ за результатами аналітичної роботи, то БЕБ мало б поділитися з податковою такими напрацюваннями і очікувати на результати опрацювання податковими органами.

Врешті-решт, якщо можна все вирішити засобами звичайного податкового контролю, то, як розглядали зокрема свого часу в доповіді «Проблеми невизначеності «ухилення від сплати податків» (там, зокрема, слайди 16 та 17), – у разі фіксації порушення засобами звичайного податкового контролю і сплати донарахованих податкових зобов’язань після їх узгодження в порядку і строки, встановлені ПКУ, ухилення від сплати податків як кримінальне правопорушення радше не повинно визнаватися за законом.

Це може слугувати практичним підходом та можливим аргументом у разі спроб оскарження підставності порушення кримінального провадження з посиланням на конституційні положення, як згадували раніше.

8.

У продовження викладеного в попередньому розділі:

Застосування саме пропонованого підходу із пріоритетом вирішення засобами звичайного податкового контролю, де це тільки можливо, має забезпечити найшвидше визначення потенційної проблеми і її вирішення.

Адже при запиті за п. 73.3 ст. 73 ПКУ за загальними вимогами в запиті мають бути зазначені «підстави для надсилання запиту відповідно до цього пункту із зазначенням інформації, яка це підтверджує», і за першою, яку згадували, із підстав за переліком, зокрема: «1) за результатами аналізу податкової інформації, отриманої у встановленому законом порядку, виявлено факти, які можуть свідчити про порушення платником податків податкового … законодавства, … із обов’язковим зазначенням таких фактів у запиті;».

І як підстави для позапланової документальної перевірки за п.п. 78.1.1 ПКУ:

«78.1.1. отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником податків … податкового законодавства … , якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов’язковий письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначаються порушення цим платником податків відповідно …, податкового … законодавства, …., протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту;».

Тобто запити та підстави для перевірки мають бути не абстрактні, які базуються суто на припущеннях (на кшталт середній рівень сплати податку по галузі вищий, ніж по цьому платнику, тому, мабуть, платник ухиляється від сплати податку), а спиратися на факти, які можуть свідчити про можливі порушення, і ці факти і можливі порушення мають бути зазначені у зверненні.

Відповідно платник податків отримує при такому підході можливість одразу спростувати необґрунтовані припущення чи визнати їх підставність, і виправитися в найменш обтяжливий спосіб, із самокоригуванням включно. Або ж сторонам стає зрозуміло, в чому незгода, і далі вже спір буде вирішуватися з фіксацією актом перевірки того, що податкова вважає порушенням, і вирішенням спору у встановленому законом порядку.

Такий підхід значно менш обтяжливий, ніж коли за кожною «думкою» аналітика БЕБ про можливість порушення відкриватиметься кримінальне провадження.

Можливо, варто пропонувати, щоб у БЕБ при порушенні кримінальних проваджень з ухилення від сплати податків встановлювався обов’язковий критерій – наявність обґрунтування, чому і через що можливе (за висновками аналітики) порушення не може і не стало об’єктом звичайного податкового контролю податкових органів. І, у разі висновку про відсутність принципових перешкод для опрацювання засобами звичайного податкового контролю, передавати дані та результати аналізу до податкової для подальшого опрацювання і повідомлення про результати.

Як показує досвід, спільний, постійний і наполегливий тиск на органи державної влади є дієвим та призводить до системних змін в законодавчому полі, хоч і не так швидко, як хотілося б.

Як приклад, можна навести боротьбу платників податків проти:

• раніше досить поширеної практики відкриття кримінальних проваджень за будь-яким податковим спором на матеріальну суму (детальніше у нашому матеріалі Щодо зміни моменту ініціювання кримінального провадження за наслідками податкових перевірок із матеріальною сумою податкових донарахувань);


• призначення та проведення податкових перевірок на підставі ухвал слідчих суддів (детальніше в матеріалі Податкові перевірки в рамках кримінального провадження: незаконність і недопустимість, наслідки, та Податкові перевірки в рамках кримінального провадження 2017 року. Статистика. Перелом практики. Коментарі).

А далі ми розглянемо деякі практичні моменти/поради для тих, хто опинився чи може опинитися суб’єктом кримінального провадження з ухилення від сплати податків, відкритого за аналітичним продуктом БЕБ або з таким продуктом як одним з «наріжних каменів» кримінального провадження.

...

Повний текст статті доступний лише передплатникам сайту.

Прокоментувати