Аналитика

1.

Применение в налоговом споре как «неоспоримого доказательства» приговора или протокола допроса в отношении директора поставщика, где последний отрицает свою причастность к деятельности предприятия-поставщика, является, к сожалению, сложившейся практикой. По «милости» старого Верховного суда Украины¹ такой подход фактически силой, вопреки массовому несогласию и сопротивлению правового сообщества и судов низших звеньев к ВАСУ включительно², распространен при рассмотрении соответствующей категории дел.

Учитывая типичность, количество такого рода дел, и, скорее, неприятие большинством юристов как мотивированной указанной позиции старого Верховного Суда, подход уже нового Верховного Суда к этой проблеме ожидаемо рассматривается как один из реперов, действительно ли мы имеем новое качество судебной власти на самом высоком уровне.

Однако первые решения по делам, где в отношении контрагентов «засветилась» ст. 205 «Фиктивное предпринимательство» Уголовного кодекса³, в глазах налогоплательщиков и бизнеса произвели впечатление, скорее, обратное ожиданиям.

2.

Чтобы не быть голословными, остановимся, например, подробно на одном из таких решений − Постановлении Верховного Суда от 23.01.2018 г. по делу № К/9901/1608/18 (в суде первой и апелляционной инстанций № 2а-1870/5800/12)⁴.

2.1.

Указанное решение принято по делу с участием прокурора, как об этом прямо указано в Постановлении.

Участие прокурора по делу, где он не выступает по закону стороной обвинения, свидетельствует скорее о принятии судебного решения с нарушением принципов судопроизводства касательно равенства сторон. Такая оценка была предоставлена Европейским Судом по правам человека во многих решениях (к примеру, Borgers v. Belgium⁵, Vermeulen v. Belgium⁶, Lobo Machado v. Portugal⁷, Menchinskaya v. Russia⁸) с квалификацией таких случаев как нарушение права на справедливый суд, гарантированного Конвенцией о защите прав и международных свобод.

Для лучшего понимания правовой позиции по этому вопросу приводим в качестве примера в приложении выдержку из объяснений по этому вопросу по одному из дел⁹.

То есть сам факт принятия решения при участии органов прокуратуры может быть основанием для утверждений о нарушении судом права на справедливый суд, а Украиной – международных гарантий и обязательств. Как следствие, даже без оценки законности заключений по сути, это уже потенциально может быть основанием для обращения в Европейский суд по правам человека.

Обидно, что участие прокуратуры в деле, позиция ЕСПЧ относительно чего известна, обошло внимания ВСУ. Этому моменту оценка в решении ВСУ не предоставлена. И уже соответственно возникает вопрос о качестве рассмотрения.

2.2.

Что касается правоприменения в целом в этом и других подобных судебных решениях¹⁰, то оно тоже вызывает большие вопросы.

В частности, в этом судебном решении и еще в 4 других упомянутых¹¹ Верховный Суд положил в основу решения, приговоры, которые были вынесены на полгода-год позднее даты обжалуемых налоговых уведомлений-решений (далее − НУР).

Так, в решении по делу № К/9901/1608/18 ВСУ указывает, что обжалованные в суде НУР датированы 09.02.2010 г., а в основу позиции ВСУ положены решения Голосеевского районного суда г. Киева от 07.06.2010 г. и Заречного районного суда города Сумы от 21.12.2010 г.

Однако абз. 2 ч. 2 ст. 77 обновленного Кодекса административного судопроизводства, в действующей сейчас редакции, запрещает ссылки на доказательства, которые не были положены в основу обжалуемого решения, за исключением случаев, когда субъект властных полномочий докажет, что им были приняты все возможные меры для их получения до принятия обжалуемого решения, но они не были получены по независящим от него причинам. И предусмотренное в абз. 2 ч. 2 ст. 77 Кодекса административного судопроизводства, это не просто «буква» закона, а отражение его духа.

В рассматриваемом случае, указанные решения районных судов, на момент принятия обжалуемого НУР, явно не были. Однако такие решения, фактически это все − на чем построена позиция ВСУ в решении, при этом ВСУ никак не обосновывает принятие их как средств доказывания.

При том, что по ст. 341 КАСУ суд кассационной инстанции пересматривает судебные решения в пределах доводов кассационной жалобы. А доводами кассационной жалобы по рассматриваемому решению ВСУ ответчик (налоговая) определяет ненадлежащую оценку доказательств судом апелляционной инстанции (который принял решение в пользу налогоплательщика) в нарушение ст. 86 КАСУ (в действующей в то время редакции)¹².

Сейчас ст. 86 КАСУ по предыдущей редакции соответствует ст. 90, которая несколько изменена по сравнению с предыдущей редакцией КАСУ.

В частности, статья дополнена ч. 4, которая устанавливает:

То есть в КАС Украины введено специальное требование касательно оценки доказательств.

Поэтому если ответчиком заявлен как довод (который, собственно, и должен рассматривать суд кассационной инстанции) ненадлежащая оценка апелляционным судом имеющихся в деле доказательств, то именно на вопросе оценки доказательств как краеугольном камне должен был остановиться суд кассационной инстанции.

А реально этого нет. Оценка доказательств с точки зрения относимости, допустимости, мотивированности отклонения или учета каждого доказательства (группы доказательств), фактически, отсутствуют. То есть решению не хватает мотивированности по этому вопросу, что может быть еще одним основанием, в частности для обращения в ЕСПЧ.

3.

Приведенное в предыдущем разделе можно считать, скорее, специфическим для конкретного решения (кроме вопроса о допустимости использования в качестве средств доказывания приговоров по уголовным делам, которые вступили в силу после вынесения обжалуемого решения).

Однако ключевым, пожалуй, следует признать ошибочность «мантры», которую с определенными вариациями продолжают сейчас повторять суды по такому роду дел. В рассматриваемом решении она приведена в таком виде:

То есть, собственно, обоснование со ссылкой на конкретные нормы конкретных законов, из которых можно было бы сделать такое заключение, не приводится. Заметим, что не было этого и раньше, в подобных решениях. Приведенное «обоснование» звучит, видимо, вроде расширенного универсального «соответсвующего действующему [применимому] законодательству».

Поэтому в этом отношении позиция ВСУ касательно такой категории дел остается, скорее, без должного мотивирования.

Изложенные выше вопросы к решениям обновленного Верховного Суда довольно остро ставят на повестку дня соблюдение Верховным Судом как высшей судебной инстанцией положений Конституции и законов Украины. Поэтому надеемся, что пока Верховный Суд не разобрался с возможностью ухода от обязательных для него позиций старого Верховного Суда Украины по рассматриваемому вопросу, и в ближайшее время все же реализует такую возможность, ведь оттягивание этого и в дальнейшем будет накапливать еще больше вопросов к деятельности Верховного Суда.

Обращаем Ваше внимание на то, что приведенный выше комментарий не является консультацией и предлагается в информационных целях. В конкретных ситуациях рекомендуется получение полной профессиональной консультации.

____________

Приложение 1

(приводится только в качестве примера!)

ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ ПОЯСНЕНИЯ

касательно участия по делу органов прокуратуры

1. К участию по данному делу привлечена прокуратура. Истец считает это необоснованным и незаконным ввиду следующего.

А. Участие прокуратуры в неуголовных судебных процессах является нарушением права на справедливое рассмотрение и принципа равенства сторон (практика ЕСПЧ)

2. Статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод предусмотрено право лица на справедливый суд.

3. Согласно статье 17 Закона Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» решения Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ) применяются в Украине как источник права.

4. ЕСПЧ по поводу участия прокурора в неуголовных судебных процессах высказался о нарушении права на равенство сторон. В частности, позиция ЕСПЧ заключается в том, что участвуя по делу, прокурор тем или иным образом становится, объективно говоря, союзником или оппонентом для сторон. Соответственно, даже визуально появление прокурора в судебном процессе позволяет усилить позицию той или иной стороны (см. решение по делам Borgers v. Belgium, Vermeulen v. Belgium, Lobo Machado v. Portugal).

5. Все это может вызвать ощущение «неравенства» у стороны и, таким образом, приводит к нарушению пункта 1 ст. 6 Конвенции (см. решение F.W. v. France).

6. При этом ЕСПЧ отметил, что наличие нарушения права на справедливое судебное разбирательство не зависит от формы участия прокуратуры по делу. Ведь, как ЕСПЧ отметил в упомянутом выше решении по делу F.W. v. France, а также в решении по делу Martinie v. France, нарушение ст. 6 Конвенции будет иметь место независимо от того, какую роль, – активную или пассивную, – прокурор будет занимать в судебном процессе. Поэтому тот лишь факт, что прокурор действовал в качестве охранника публичных интересов, не может расцениваться как предоставление ему статуса независимого и беспристрастного участника, о чем отметил ЕСПЧ в решении по делу Zlinsat, spol. S r.o., v.Bulgaria.

7. Приведенные выше обобщения касательно нарушения права на справедливое судебное разбирательство из-за участия прокурора в неуголовном процессе ЕСПЧ подтвердил отдельно и для случаев административного судопроизводства. В частности, указанная позиция нашла свое отражение в решении по делу Kress v. France.

8. То есть, вступая в судебный процесс административного судопроизводства органы прокуратуры, явно, нарушают принцип равенства сторон и предусмотренное в ст. 6 Конвенции право на справедливое судебное разбирательство в целом. Участие по делу прокурора только одним своим присутствием создает эффект усиления позиции ответчика по делу.

9. Существует ряд решений, в которых ЕСПЧ при установлении нарушения, предусмотренного в ст. 6 Конвенции права на справедливое судебное разбирательство, ссылался именно на отсутствие надлежащих условий, которые обусловливали участие органов прокуратуры в судебном процессе. В частности, в решении по делу Menchinskaya v. Russia ЕСПЧ установил, что без наличия надлежащих оснований для вступления в дело участие прокурора в поддержку одной из сторон в судебном процессе будет ничем иным, как подрыванием основ справедливого судебного разбирательства и принципа равенства сторон. Ведь сторона может сама себя должным образом представить в процессе. К аналогичным выводам ЕСПЧ пришел и по делу Korolev v.Russia.

Б. Право прокуратуры на участие в административном процессе не является абсолютным, оно возникает в случае невозможности защиты интересов государства специально уполномоченным государственным органом (т.е. Миндоходов)

10. Участие Прокуратуры в административном процессе регулируется положением п. 2 ст. 60 КАС Украины:

11.

12. То есть прокуратура вступает в административный процесс исключительно в предусмотренном законом порядке, когда дело затрагивает интересы государства.

13. Понятие «интересы государства» было разъяснено Конституционным Судом Украины в Решении №3-рп/99 от 08.04.1999 г.:

14.

15. То есть Конституционный Суд Украины лишь подтвердил, что право прокуратуры не является абсолютным, а возникает только при условии обоснования своего обращения, указания на орган, в интересах которого происходит такое обращение и почему такой орган самостоятельно не имеет возможности защитить интересы государства.

16. По сути, сегодня единственный государственный орган, на который возложены полномочия касательно защиты интересов государства в сфере налогообложения – это специально созданный орган Министерство доходов и сборов Украины (вместе с его территориальными органами). Такие органы являются отдельными участниками дела с полным комплектом прав и обязанностей.

17. Поэтому даже если обращение прокуратуры происходило в интересах, указанных выше органов, то такие органы выступают самостоятельными участниками дела и наделены всеми законными полномочиями для отстаивания своих прав и интересов. То есть отстоять свои права и интересы данный орган может самостоятельно.

18. Учитывая указанное, Истец считает, что участие прокуратуры по данному делу, осуществляемого в рамках защиты интересов налогового органа, является необоснованным.

Примечания:

¹См. с этого Постановление ВСУ от 01.12.2015 по делу № 826/15034/14 (в ЕГРСР по ссылке) и другие https://reyestr.court.gov.ua/Review/67721341, https://reyestr.court.gov.ua/Review/65537637, https://reyestr.court.gov.ua/Review/55476548, http://reyestr.court.gov.ua/Review/52418672, http://reyestr.court.gov.ua/Review/54004960, https://reyestr.court.gov.ua/Review/54688653, http://reyestr.court.gov.ua/Review/54688725.

²Касательно отмены ВАСУ мы писали в частности в обзорных письмах «Обзор судебной практики по налоговым вопросам за январь-май 2016 года» и «Обзор судебной практики ВАСУ по налоговым вопросам за второе полугодие 2015 года».

³См. наше обзорное письмо «Первые результаты работы нового Верховного Суда: оправдались ли ожидания налогоплательщиков?».

⁴Постановление Верховного Суда от 23.01.2018 года № К/9901/1608/18 (в суде первой и апелляционной инстанций № 2а-1870/5800/12), в ЕГРСР по ссылке.

⁵Решение Европейского Суда по правам человека по делу «Borgers v. Belgium» по ссылке.

⁶Решение Европейского Суда по правам человека по делу «Vermeulen v. Belgium» по ссылке.

⁷Решение Европейского Суда по правам человека по делу «Lobo Machado v. Portugal» по ссылке.

⁸Решение Европейского Суда по правам человека по делу «Menchinskaya v. Russia» по ссылке.

⁹См. Примечание 1.

¹⁰См. обзорные письма «Первые результаты работы нового Верховного Суда: оправдались ли ожидания налогоплательщиков?» и «Обзор практики ВСУ по актуальным (проблемным) вопросам, связанных с налогообложением за 2018 год».

¹¹Постановление Верховного Суда от 23.01.2018 по делу № К/9901/1608/18 (в суде первой и апелляционной инстанций № 2а-1870/5800/12), в ЕГРСР по ссылке; от 23.01.2018 года по делу № К/9901/436/18 (в суде первой и апелляционной инстанций № 826/7047/13-а) в ЕГРСР по ссылке; от 06.02.2018 по делу К/9901/3681/18 (в суде первой и апелляционной инстанций № 826/6986/14), в ЕГРСР по ссылке; от 07.02.2018 по делу № К/9901/3208/18 (в суде первой и апелляционной инстанций № 826/6315/14), в ЕГРСР по ссылке.

¹²Для удобства текст статьи 86 КАСУ в действующей на момент вынесения апелляционным судом решения по делу приводится ниже:

С уважением,

© WTS Consulting LLC, 2018

Прокомментировать