Аналитика

С момента введения военного положения на территории Украины в связи с военной агрессией российской федерации темой, которая приобрела общественный резонанс, стал запрет выезда за границу для мужчин призывного возраста. Это и неудивительно, ведь запрет выезда мужчинам в возрасте от 18 до 60 лет за границу не что иное как ограничение одного из конституционных прав, охрана которого обеспечивается на уровне Основного закона государства.

Вообще, вопрос о запрете выезда за границу мужчинам призывного возраста в условиях военного положения слишком дискуссионный, ведь нормативно-правовая база содержит множество несогласованностей и пробелов, приводящих к различной трактовке правовых норм.

Как известно, с 24.02.2022 года и по сегодняшний день Государственная пограничная служба Украины (далее – Госпогранслужба) ограничивает выезд за границу мужчинам призывного возраста, ссылаясь на положения:

• Закона Украины «О правовом режиме военного положения» от 12.05.2015 года № 389-VIII (далее – Закон о военном положении);


• Указа Президента Украины от 24.02.2022 года № 64/2022 «О введении военного положения в Украине», утвержденного Законом Украины «Об утверждении Указа Президента Украины "О введении военного положения в Украине" от 24.02.2022 года № 2102-IX» (далее – Указ Президента);


• пункта 2-6 Правил пересечения государственной границы гражданами Украины, утвержденными Постановлением Кабинета Министров Украины от 27.01.1995 года № 57 (далее – Правила пересечения государственной границы);


• статьи 23 Закона Украины «О мобилизационной подготовке и мобилизации» от 21.10.1993 № 3543-XII (далее – Закон о мобилизации).

Но является ли такая практика Госпогранслужбы правомерной с точки зрения действующего законодательства? Попробуем разобраться в этом далее.

1. Правовое регулирование на уровне закона

Статья 33 Конституции Украины гарантирует каждому, кто на законных основаниях находится на территории Украины, право свободно покидать ее территорию, за исключением ограничений, которые устанавливаются законом.

Часть 1 статьи 20 Закона о военном положении предусматривает, что правовой статус и ограничение прав и свобод граждан и прав и законных интересов юридических лиц в условиях военного положения определяются в соответствии с Конституцией Украины и настоящим Законом.

Следовательно, ограничения права на выезд из страны в условиях военного положения должны быть установлены законом. Напомним, что определение термина «закон» украинское законодательство не содержит. Однако согласно правоприменительной практике законом является принятый в установленном порядке законодательным органом власти или путем референдума нормативно-правовой акт, который регулирует основные общественные отношения, имеет высшую юридическую силу в отношении других правовых актов и рассчитан на многократное применение.

Указом Президента Украины на территории Украины введено военное положение сроком на 30 дней¹. В пункте 3 этого Указа предусмотрено, что в связи с введением в Украине военного положения временно, на период действия правового режима военного положения, могут ограничиваться конституционные права и свободы человека и гражданина, предусмотренные, в частности, статьей 34 Конституции Украины.

Следовательно, в Указе Президента говорится только о возможности ограничения права на выезд за границу, а не о фактическом запрете.

Пунктом 6 статьи 8 Закона о военном положении определено, что в Украине или в отдельных ее местностях, где введено военное положение, военное командование вместе с военными администрациями (в случае их образования) могут самостоятельно или с привлечением органов исполнительной власти, Совета министров Автономной Республики Крым, органов местного самоуправления:

«6) устанавливать в порядке, определенном Кабинетом Министров Украины (далее – Кабмин), особый режим въезда и выезда, ограничивать свободу передвижения граждан, иностранцев и лиц без гражданства, а также движение транспортных средств».

Забежим вперед и сразу отметим, что процитированная статья по сути является единственной нормой именно на уровне закона (а не подзаконного акта), которая говорит о том, что военное командование (а это, в частности, и Госпогранслужба) может устанавливать особый режим выезда в порядке, определенном Кабмином. И такой порядок Кабмина существует.

В соответствии с пунктом 8 Порядка установления особого режима въезда и выезда, ограничения свободы передвижения граждан, иностранцев и лиц без гражданства, а также движения транспортных средств в Украине или в отдельных ее местностях, где введено военное положение, утвержденное постановлением Кабинета Министров Украины от 29.12.2021 года № 1455 (далее – Порядок установления особого режима въезда и выезда) пересечение государственной границы в пунктах пропуска через государственную границу и пунктах контроля на территории, где введено военное положение, осуществляется с учетом ограничений, установленных законодательством.

Заметим, что термин «законодательство» по юридической природе является значительно более широким и, кроме законов, включает в себя также подзаконные нормативно-правовые акты, о которых мы поговорим в части 2 настоящей статьи. Однако пока что ищем дальше закон, устанавливающий запрет на выезд.

Исчерпывающий перечень оснований для временного ограничения права граждан на выезд из Украины содержится в специальном нормативно-правовом акте – Законе Украины от 21.01.1994 года № 3857-XII «О порядке выезда из Украины и въезда в Украину граждан Украины» (далее – Закон о порядке выезда и въезда). Введение военного положения на территории Украины как основания для ограничения права выезда за границу мужчин в возрасте от 18 до 60 лет в этом Законе отсутствует.

Также нет запрета на выезд за границу для мужчин в условиях военного положения ни в Законе Украины «О воинской обязанности и военной службе» № 2232-XII от 25.03.1992 года, ни в Законе о мобилизации.

2. Правила пересечения государственной границы, утвержденные Кабмином

В то же время, среди подзаконных нормативно-правовых актов находим Правила пересечения государственной границы, которые, среди прочего, регулируют порядок пересечения государственной границы на территории, где введено военное положение.

Отметим, что до начала полномасштабного вторжения россии Правила пересечения государственной границы вообще не содержали каких-либо специфических положений по пересечению границы мужчинами призывного возраста в условиях военного положения, а тем более каких-либо запретов или ограничений.

Однако, начиная с 28.02.2022 года, Кабмин активно начал вносить изменения в Правила пересечения государственной границы, иногда с интервалом в один день. Этим Кабмин якобы пытался устранить законодательные пробелы и урегулировать данный вопрос на подзаконном уровне, потому что на уровне закона не мог.

К слову говоря, если отследить хронологию внесения изменений и дополнений в Правила пересечения государственной границы, можно увидеть, что такие дополнения часто применяются к правоотношениям, которые имели место до вступления ими в силу, иными словами, имеют обратное действие во времени, что в принципе можно считать незаконным.

В действующей редакции Правила пересечения государственной границы содержат следующее:

«2-6. В случае введения на территории Украины чрезвычайного или военного положения право на пересечение государственной границы, кроме лиц, указанных в пунктах 2-1 и 2-2 настоящих Правил, также имеют другие военнообязанные лица, не подлежащие призыву на военную службу во время мобилизации. Эта норма не распространяется на лиц, определенных в абзацах втором – восьмом части третьей статьи 23 Закона Украины "О мобилизационной подготовке и мобилизации"».

Итак, в этих Правилах:

• установлен перечень тех лиц, кто имеет право на пересечение государственной границы в условиях военного положения,


• указано на то, что право на пересечение государственной границы в условиях военного положения имеют военнообязанные лица, которые не подлежат призыву на военную службу во время мобилизации,


• а также определен перечень лиц, на которых не распространяется положение Правил, которое предоставляет право на пересечение государственной границы в условиях военного положения. Такой перечень определен в абзацах 2-8 части 3 статьи 23 Закона о мобилизации.

Из приведенного следует, что изменениями, которые внесены Кабмином в Правила пересечения государственной границы, предоставлено разрешение на пересечение государственной границы для определенной категории лиц. А как же все остальные лица?

Приходим к выводу, что выезд за границу всех других лиц, в том числе мужчин призывного возраста, в условиях военного положения Правилами пересечения государственной границы не разрешен, но и не запрещен.

В данном контексте отметим, что конституционный принцип верховенства права, закрепленный в статье 8 Конституции Украины, предусматривает, что граждане Украины осуществляют свои права по принципу «разрешено все, что прямо не запрещено законом», в то время как государственные органы и их должностные лица – по принципу «разрешено только то, что прямо определено законом».

Следовательно, в конечном итоге Правила пересечения государственной границы не предусматривают запрета или ограничения конституционного права свободно покидать территорию Украины в условиях военного положения для мужчин призывного возраста.

3. Позиция Госпогранслужбы

Еще в начале войны в открытых источниках можно было найти письмо Госпогранслужбы от 17.03.2022 года № 23-6855/0/6-22-Вих «Касательно порядка организации выезда за границу на период действия правового режима военного положения», в котором Госпогранслужба со ссылкой на Указ Президента и Закон о военном положении перечисляет категории лиц мужского пола в возрасте от 18 до 60 лет, к которым не применяется запрет(!) на выезд за пределы Украины на период действия военного положения.

Со временем, 03.05.2022 года на официальном веб-сайте Госпогранслужбы обнародовано информацию об особенностях пересечения границы во время действия правового режима военного положения. В этих разъяснениях Госпогранслужба отмечает:

«Как сообщалось ранее, с целью совершения мер правового режима военного положения ограничен выезд из Украины граждан Украины мужского пола в возрасте от 18 до 60 лет. Однако, такой запрет не является абсолютным».

Уже в разъяснениях от 08.08.2022 года касательно пересечения государственной границы во время действия правового режима военного положения позиция Госпогранслужбы сводится к тому, что выезд за границу мужчинам призывного возраста, которые не обозначены в пункте 2-6 Правил пересечения государственной границы и в части 1 статьи 23 Закона о мобилизации, не разрешен.

При этом можно проследить, что перечень лиц, которые имеют право выезда за границу в условиях военного положения, который содержится в разъяснениях Госпогранслужбы, и перечень лиц, установленный в Правилах пересечения государственной границы, полностью не совпадают.

То есть Госпогранслужба имеет свое видение вопроса касательно пересечения границы мужчинами призывного возраста. Каждый раз разное.

Особого внимания заслуживает пункт 15 Правил пересечения государственной границы, где определены случаи, когда уполномоченное служебное лицо подразделения охраны государственной границы отказывает гражданину Украины в пересечении государственной границы. И пересечение государственной границы в условиях правового режима военного положения мужчинами призывного возраста, которые подлежат мобилизации, как обоснование для отказа там отсутствует.

4. Что имеем в результате?

Следовательно, механизм правового регулирования общественных отношений, возникающих во время выезда за границу мужчин призывного возраста в условиях военного положения, визуально можно отразить так:

Однако можно ли утверждать, что в данном случае запрет или ограничение выезда за границу для мужчин призывного возраста все-таки установлены законом, который со своей стороны отсылает к положениям подзаконных нормативно-правовых актов?

Полагаем, что нет.

Для обоснования указанного подхода хотим отметить, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 92 Конституции Украины исключительно законами Украины определяются «права и свободы человека и гражданина, гарантии этих прав и свобод; главные обязанности гражданина». Из этого прямо следует, что ограничения таких прав и свобод, среди которых и право свободно покидать территорию Украины в условиях военного положения, должны также определяться законом.

Если необходимо ограничить конституционные права граждан, то такие ограничения должны быть установлены парламентом в порядке, определенном Конституцией Украины.

Дополнительно хотим привести цитату из Решения Конституционного Суда Украины от 28.08.2020 года по делу № 10-р/2020, в котором Суд отмечает, что:

«…ограничение конституционных прав и свобод человека и гражданина возможно в случаях, определенных Конституцией Украины. Такое ограничение может устанавливаться исключительно законом – актом, принятым Верховной Радой как единственным органом законодательной власти в Украине. Установление такого ограничения подзаконным актом противоречит статьям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституции».

Иными словами, если Закон о военном положении или Закон о порядке выезда и въезда не устанавливает прямого запрета или ограничения выезда за границу для мужчин призывного возраста, то подзаконные нормативно-правовые акты отдельно от закона такого запрета или ограничений также устанавливать не могут.

Имеем ситуацию, когда Кабмин перебирает на себя полномочия законодателя и неоднократно пытается ограничить конституционные права граждан на выезд за границу в условиях военного положения путем периодического внесения изменений в Правила пересечения государственной границы. При этом этот государственный орган не указывает на прямой запрет, а лишь создает юридическую основу для некорректного толкования правовых норм, которые предусматривают порядок выезда за границу.

Существующая несовершенная юридическая техника приводит к правовой неопределенности. В Решении Конституционного Суда Украины от 29.06.2010 года по делу № 17-рп/2010 отмечено:

«Одним из элементов верховенства права является принцип правовой определенности, в котором утверждается, что ограничение основных прав человека и гражданина и воплощение этих ограничений на практике допустимо только при обеспечении предсказуемости применения правовых норм, устанавливаемых такими ограничениями. То есть ограничение любого права должно базироваться на критериях, которые позволят лицу отделять правомерное поведение от противоправного, предусматривать юридические последствия своего поведения».

Без преувеличения, но говорить о качестве закона в рассматриваемом случае никак нельзя.

Итак, законом не установлен запрет на выезд за границу. И хотя такой запрет должен существовать на уровне именно закона, но и на уровне подзаконных актов его тоже нет.

5. Законопроекты

Интересно, что в июне-июле 2022 года в Верховную Раду Украины внесено аж три проекта Закона о внесении изменений в Закон о мобилизации и Закон о порядке выезда и въезда (№ 7484 от 22.06.2022 года, № 7484-1 от 30.06.2022 года и № 7484-2 от 06.07.2022 года).

Так, Проектом Закона № 7484 от 22.06.2022 года предлагается:

«2. Дополнить Закон Украины «О порядке выезда из Украины и въезда в Украину граждан Украины (Ведомости Верховной Рады Украины (ВВР), 1994, № 18, ст. 101) новой статьей следующего содержания:

«Статья 3-1. Порядок выезда из Украины граждан мужского пола во время действия военного положения в Украине

Гражданам Украины мужского пола от 18 до 60 лет запрещен выезд за пределы Украины во время действия военного положения в Украине.

Граждане Украины, указанные в части первой настоящей статьи, имеют право выехать за пределы Украины во время действия военного положения, если они подпадают под нормы абзацев три – тринадцать части первой и абзаца второго части третьей статьи 23 Закона Украины «О мобилизационной подготовке и мобилизации».

Кроме лиц, указанных в части второй настоящей статьи, право выезда за пределы Украины во время действия военного положения может быть предоставлено лицам, определенным Кабинетом Министров Украины».

В обоснование необходимости принятия акта в пояснительной записке к такому Проекту Закона указано:

«4) Вопрос Порядка выезда из Украины граждан мужского пола во время действия военного положения в Украине урегулирован только вышеупомянутым Указом Президента Украины, а не законами. Поэтому мы предлагаем дополнить Закон Украины «О порядке выезда из Украины и въезда в Украину граждан Украины» новой статьей».

Другим Проектом Закона № 7484-1 от 30.06.2022 года тоже предлагается дополнить Закон о порядке выезда и въезда новой статьей, которая касается прямого запрета пересечения границы.

Упомянутый законопроект также устанавливает перечень граждан Украины мужского пола в возрасте от 18 до 60 лет, на который не будет распространяться запрет выезда за границу в условиях военного положения.

А уже третий Проект Закона № 7484-2 от 06.07.2022 года предусматривает запрет выезда за границу для лиц мужского пола в возрасте от 18 до 60 лет, которые не исключены из военного учета в соответствии с действующим законодательством.

Итак, украинский законодатель сам признает отсутствие в Украине закона, который бы устанавливал прямой запрет выезда за границу мужчинам призывного возраста в условиях военного положения, и пытается исправить законодательные пробелы в правовом регулировании данных общественных отношений путем внесения изменений в Закон о порядке выезда и въезда.

Что можно предпринять в такой ситуации? ...

Полный текст статьи доступен только подписчикам сайта.

Прокомментировать