Узаконення [незаконних] податкових перевірок у рамках кримінального провадження?

29 Травня, 2017 Інформаційні листи

І.

Як відомо, спеціалісти КМ Партнери виступили піонерами у висвітленні питання незаконності винесення слідчими суддями ухвал про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження, розмістивши 16.10.2016 р. перший аналітичний матеріал на цю тему «Податкові перевірки в рамках кримінального провадження: незаконність і недопустимість, наслідки».

До того часу, призначення таких перевірок було настільки поширеною судовою практикою, що навіть в адвокатській спільноті були адвокати та навіть цілі відомі адвокатські об’єднання і юридичні компанії, які висловлювали позицію про цілковиту законність таких перевірок.

А після цього дійсно почалася «історія протистояння». До боротьби за права платників податків долучилися деякі депутати, було направлено безліч листів зі зверненнями до судів і суддів з цього приводу, намагання не допустити винесення ухвал про призначення та скасувати вже винесені ухвали про призначення таких перевірок.

Одним із найбільш вагомих досягнень у цій боротьбі став успішний захист, за участю спеціалістів КМ Партнери, інтересів Журжія А. В. і скасування Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 11.04.2017 р. Ухвали Печерського районного суду міста Києва від 28.02.2017 р. у справі № 757/11320/17к про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження (детальніше в аналітичному матеріалі «Історія Перемоги. Апеляційний суд скасував Ухвалу про призначення податкової перевірки на підставі пп. 78.1.11 ПК України (справа А. Журжія)»).

І почалася дійсно зміна судової практики в цьому питанні.

Так, якщо до 2017 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про призначення податкової перевірки практично можна було тільки мріяти, то зараз практика швидко і суттєво міняється. Згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень (далі – «ЄДРСР»), за квітень 2017 року було винесено вже 46 ухвал про відмову в задоволенні клопотання слідчого, що складає 27% від всіх звернень слідства з клопотаннями про призначення перевірки.

ІІ.

Але поки міняємо практику, приводимо її у відповідність до законодавства і зокрема Конституції, то дехто вирішив змінити законодавство.

22.05.2017 р. у Верховній Раді України зареєстровано Проект Закону № 6482 від 22.05.2017 р. «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та інших законів України (щодо призначення позапланових ревізій, перевірок)» (далі – «Законопроект»), турботливо підготовленого «творчим колективом» таких народних депутатів: Геращенко А. В., Чорновол Т. М., Гаврилюк М. В.

Як неважко здогадатися із назви самого Законопроекту, ним намагаються таки «впхнути» в Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – «КПК України») право слідчих суддів на винесення ухвал про призначення податкових перевірок в рамках кримінального провадження.

ІІІ.

Цікаво, що в Пояснювальній записці до Законопроекту висловлене ціле обурення фактом скасування вищезгаданою ухвалою Апеляційного суду м. Києва ухвали про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження за тих обстави, що ст. 309 КПК України не передбачає права на оскарження в апеляційному порядку такого роду ухвал.

Однак, чому ж тоді ініціатори не займають такий же підхід і до винесення ухвал про призначення податкових перевірок за відсутності в КПК України у слідчих суддів таких повноважень? Тобто нехтування суддями в тих випадках вимогами ч. 2 ст. 19 Конституції України чомусь здивування не викликає.

Що ж стосується апеляційного суду, то діяв він виключно та відповідно до приписів п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України (в новій редакції), яким (на рівні Конституції!) закріплено засаду обов’язкового

«забезпечення права на апеляційний перегляд справи».

ІV.

Авторам Законопроекту слід подякувати, що вони, мабуть, мимоволі таким кроком суттєво підсилюють правову позицію щодо забезпечення змін у поточній практиці з цього питання.

Таким Законопроектом ініціатори власноруч ще раз підтвердили, що наразі чинний КПК України не передбачає ані права слідчих/прокурорів на звернення до суду з клопотаннями про призначення податкових перевірок, ані права та порядку винесення слідчими суддями ухвал про призначення податкових перевірок у рамках кримінального провадження.

Логіка тут проста: оскільки Законопроект має на меті закріпити у КПК України такі права і процедури, то відповідно, наразі у чинному КПК України такі права і процедури відсутні.

Зазначене підтверджується і п. 2 Пояснювальної записки до Законопроекту, де зазначено, що (цитата):

«Завданням законопроекту є визначення процесуального порядку призначення позапланових ревізій, перевірок у кримінальному процесі».

Таким чином, ініціатори ще раз визнали, що всі податкові перевірки, призначені за останні роки ухвалами слідчих суддів в рамках кримінального провадження, винесені за відсутності щодо цього повноважень і порядку (способу) у чинному кримінальному процесуальному законодавстві. Іншими словами, з порушенням слідчими суддями при винесені таких ухвал ч. 2 ст. 19 Конституції України, яка встановлює, що органи державної влади (в т.ч. і суди як органи судової гілки державної влади) зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно сам Законопроект, який ми сподіваємося так і залишиться лише проектом, можна сміливо використовувати (1) і при оскарженні ухвал слідчих суддів про призначення податкової перевірки (2) і в якості додаткового аргументу при визнанні недопустимими доказів, отриманих під час проведення податкової перевірки на підставі ухвали слідчого судді.

Тому, як кажуть, «не буває худа без добра».

V.

При цьому сам Законопроект, на нашу думку, не відповідає ані засадам Конституції України, ані засадам КПК України, і не узгоджується з ними, та спрямований на створення можливостей тиску на бізнес.

1.

Зокрема, відповідно до Законопроекту ст. 131 КПК України пропонується доповнити п. 10) ч. 2, в якому закріпити серед заходів забезпечення кримінального провадження «призначення позапланової виїзної ревізії, позапланової перевірки».

Однак таке надання повноважень судам на призначення, зокрема податкових перевірок, не узгоджується із чинним законодавством і Конституцією України, яка є основним законом і положенням якої мають відповідати всі інші закони.

Так, відповідно до ст. 6 Конституції України:

«Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.

Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України».

З цього приводу в абз. 4 п. 3 Рішення від 07.05.2002 р. № 8-рп/2002 Конституційний Суд України зазначив, що:

«державна влада здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, які урівноважують одна одну системою стримувань і противаг».

При цьому в абз. 1, 2 п. 1.2 Рішення від 08.07.2016 р. № 5-рп/2016 Конституційний Суд України зазначив, що:

«Метою функціонального поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову є, зокрема, розмежування повноважень між різними органами державної влади, що означає самостійне виконання кожним із них своїх функцій та здійснення повноважень відповідно до Конституції та законів України».

Тобто відповідно до приписів Конституції України, повноваження органів державної влади чітко розмежовані, не можуть пересікати, а тим паче, дублювати один одного. Такий підхід покликаний на урівноваження кожної гілки влади завдяки системі стримувань і противаг.

У свою чергу, відповідно до ст. 20, п. 41.1 Податкового кодексу України (далі – «ПК України») призначення та проведення податкових перевірок відносить до виключних прав контролюючих органів, якими є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову, державну митну політику та його територіальні підрозділи.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 р. № 236 таким центральним органом виконавчої влади є Державна фіскальна служба України.

Тобто право на призначення і проведення податкової перевірки віднесено законодавцем до виключних повноважень органів виконавчої влади (!).

Проте слідчий суддя, в складі суду першої інстанції, відповідно до положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є представником судової гілки влади.

Отже, надання Законопроектом слідчому судді права на призначення податкової перевірки – допускає дублювання слідчим суддею як органом судової гілки влади повноважень органу виконавчої влади.

Тому положення Законопроекту і весь Законопроект слід вважати неконституційними.

1.1.

Для повноти викладення зазначимо, що аргумент щодо неконституційності призначення судами податкових перевірок як дублювання повноважень органів виконавчої влади можна використовувати й зараз при оскарженні таких ухвал, аж до конституційної скарги включно (інститут якої теж запроваджений минулого року у рамках конституційної реформи).

2.

Призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження Законопроектом віднесено до заходів забезпечення кримінального провадження.

Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України

«заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження».

Як випливає з Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження від 07.02.2014 р., прийнятого на Пленумі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ:

«Під заходами забезпечення кримінального провадження прийнято розуміти передбачені КПК заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановленому законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості».

І це чітко демонструють види заходів забезпечення кримінального провадження, визначених ч. 2 ст. 131 КПК України, до яких належать:

1) виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід;

2) накладення грошового стягнення;

3) тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом;

4) відсторонення від посади;

41) тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя;

5) тимчасовий доступ до речей і документів;

6) тимчасове вилучення майна;

7) арешт майна;

8) затримання особи;

9) запобіжні заходи.

Тобто метою таких заходів є недопущення перешкоджання розслідуванню, запобігання уникнення кримінальної відповідальності шляхом обмеження свободи пересування, недоторканості житла, таємниці листування, телефонних розмов, позбавлення права користуватися або розпоряджатися певним майном та ін. (коли особа переховується, не надає документів, не з’являється на виклик слідчого тощо).

Відповідно, тимчасовий доступ забезпечує отримання документів, привід – проведення допиту слідчим, арешт майна – уникнення його продажу і т.д.

Чи може в такому разі податкова перевірка відноситися до заходів забезпечення? Що вона може забезпечити?

Крім того, всі такі заходи проводять саме органи досудового слідства, які є стороною кримінального провадження, стороною обвинувачення. І це логічно, адже КПК України регулює процедурні відносини, що складаються під час розслідування кримінального провадження і вони стосуються саме учасників такого кримінального провадження.

У свою чергу, податкові органи, на яких за Законопроектом і лягатиме весь тягар виконання ухвали слідчого судді, тобто проведення перевірок – відповідно до КПК України не є стороною кримінального провадження і вони не підкорюються його процедурним засадам, тим паче в питанні проведення податкової перевірки.

Зазначене вище яскраво демонструє, що ініціатори Законопроекту просто намагаються штучно вписати «аби куди» в КПК України право на призначення податкових перевірок у рамках кримінального провадження, не вдаючись до засад і самої суті кримінального процесу.

Проте як би її (податкову перевірку) «не крутили» – податкова перевірка не є і не може бути заходом забезпечення кримінального провадження.

3.

Для контрасту можна порівняти з експертизою, яка має окремий статус.

Вона також призначається за рішенням слідчого або ухвалою слідчого судді, проте, виконується не стороною обвинувачення.

З цього приводу зазначимо, що відповідно до КПК України експерт є «іншим» учасником кримінального провадження щодо якого встановлені чіткі права, обов’язки, і основне – відповідальність. Експерта можна викликати для дачі показань під час судового засідання. До висновку експерта ст. 101 КПК України встановлені чіткі вимоги.

Водночас КПК України не містить жодного із перелічених положень щодо податкового органу, права й обов’язки якого, власне статус, для цілей кримінального процесуального законодавства не визначені.

Виникає питання і щодо спрямованості таких дій. Так, експерти видають висновок на основі спеціальних знань за результатами наданих на вивчення доказів кримінального провадження. А проведення податкової перевірки в рамках кримінального провадження за Законопроектом покликано «створювати» нові докази, яких «не вистачає» слідству?

При цьому призначенням податкової перевірки дійсно напевне намагаються замінити висновки експертів, оскільки за незаконний акт перевірки з податкової «як з гуся вода».

4.

Законопроектом пропонується доповнити КПК України Главою 18-1 Призначення позапланової виїзної ревізії, позапланової перевірки та відповідними статтями 2131 – 2135 в яких визначено порядок звернення слідством з клопотанням, порядок розгляду, та порядок винесення ухвали про призначення податкової перевірки слідчим суддею.

Вказані норми Законопроекту:

  • Не передбачають права інших учасників, крім слідчого, на звернення до суду із клопотанням про проведення податкової перевірки.

В той час як, наприклад, з клопотанням про надання тимчасового доступу можуть звернутися сторони кримінального провадження (ч.1 ст. 160 КПК України).

  • Встановлені «розмиті» вимоги до клопотання слідчого.
  • Закріплено, що розгляд клопотання здійснюється виключно «за участю слідчого, прокурора», тобто особа, податкову перевірку якої хочуть призначити, права на надання заперечень і пояснень не має.
  • Обов’язкові відомості ухвали слідчого судді про призначення податкової перевірки в Законопроекті також розмиті, зокрема (цитата):

«3. За наслідками розгляду клопотання слідчий суддя виносить ухвалу, в якій зазначає:

1) мотиви задоволення або відмови у задоволенні клопотання про призначення позапланової виїзної ревізії, позапланової перевірки;

2) підстави проведення, дати її початку і закінчення, а також інші відомості, які визначені законодавством;

3) порядок виконання ухвали».

Проте яке законодавство крім КПК України може визначати відомості, що обов’язково мають міститися в ухвалі слідчого судді. А порядок виконання ухвали слідчого судді має визначатися не слідчим суддею в ухвалі, а в законі, як це прописано у КПК України, наприклад, щодо виконання ухвал про надання тимчасового доступу до речей і документів. До речі, строк дії ухвали про тимчасовий доступ за КПК (ст. 164) не може перевищувати одного місяця з дня встановлення ухвали. А щодо перевірки виходить можна коли завгодно, як тільки вирішить суд, хоч за сто років?

Тобто, ініціатори ніби говорять «що хочете, те і пишіть, тільки призначте податкову перевірку».

  • Законопроектом не передбачене право на оскарження ухвали слідчого судді про призначення податкової перевірки в апеляційному порядку всупереч п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України, яким закріплено що:

«Основними засадами судочинства є:…

8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках – на касаційне оскарження судового рішення;».

Отже, всі ці положення порушують основні засади кримінального провадження, а саме: верховенство права, рівність перед законом і судом, змагальність сторін, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій та бездіяльності і т.д. – і не мають права на «життя».

 

Сподіваємося, що все викладене вище буде настільки ж очевидним для Комітету з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності, який розглядає даний Законопроект, а також для народних депутатів, і цей Законопроект так і залишиться лише проектом.

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2017

Перегляди 1364

МАТЕРІАЛИ ПО ТЕМІ

Обіцяти – не означає одружитися: дозвіл на проведення податкової перевірки ≠ призначення 06 Вересня, 2017    494

Знову про незаконність податкових перевірок в рамках кримінального провадження. Що далі? 13 Червня, 2017    778

Історія Перемоги.
Апеляційний суд скасував Ухвалу про призначення податкової перевірки на підставі пп. 78.1.11 ПК України (справа А. Журжія)
27 Квітня, 2017    6608

Зміни до підпункту 78.1.11 Податкового кодексу – краще б вже і не чіпали 13 Січня, 2017    2125

Податкові перевірки в рамках кримінального провадження: незаконність і недопустимість, наслідки 26 Жовтня, 2016    9930

Прокоментувати