Аналітика

«Сиділа, сиділа, так зате ж висиділа», – видається, що відома репліка Проні Прокопівни найкраще підходить для характеристики довгоочікуваної для суб‘єктів господарювання події – нормативного врегулювання порядку реєстрації договорів комерційної концесії (субконцесії). 29 вересня 2014 року Наказом Міністерства юстиції України № 1601/5 затверджено Порядок державної реєстрації договорів комерційної концесії (субконцесії) (далі – «Порядок реєстрації»). Вказаний Порядок набуде чинності з 21 квітня 2015 року.

Нагадаємо, раніше ми розповідали про реєстрацію договорів комерційної концесії (cтаття «Практичні аспекти реєстрації договору комерційної концесії» від 23 серпня 2012 року), в тому числі про практику відмов у реєстрації та «сумнівних» реєстраціях шляхом візування без проставлення печатки.

Далі, продовжуючи досліджувану тематику, ми розглянемо основні особливості нововведеної процедури реєстрації відповідно до Порядку реєстрації та висвітлимо проблемні питання, що, на наше переконання, очікуються у зв’язку з введенням порядку реєстрації.

Що реєструвати?

Відповідно до п. 1 Порядку реєстрації, реєстрації підлягають:

• договір комерційної концесії (субконцесії);
• договір про внесення змін до договору концесії (субконцесії) (після державної реєстрації договору комерційної концесії (cубконцесії) у Державному реєстрі) (п. 3 розділу 1 Порядку реєстрації);
• договір про розірвання договору комерційної концесії (субконцесії) (після державної реєстрації договору комерційної концесії (субконцесії) у Державному реєстрі) (п. 3 розділу 1 Порядку реєстрації).

Не зрозумілим залишається питання необхідності реєстрації договорів комерційної концесії, які на час набрання чинності Порядком реєстрації вже були укладені. Порядок реєстрації не містить відповіді на це питання.

Згідно з ч. 1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Буквальне тлумачення цих положень дає підстави припускати, що реєстрації на підставі норм Порядку підлягатимуть тільки ті договори, які будуть укладені з дня набрання чинності цим Порядком.

Однак варто зауважити, що норма ч. 2 ст. 1118 Цивільного кодексу України (далі – «ЦК України») та ч. 2 ст. 367 Господарського кодексу України (далі – «ГК України»), яка передбачає обов’язковість реєстрації договорів комерційної концесії, існувала ще з моменту прийняття цих кодексів. Через відсутність порядку реєстрації весь цей час вона фактично не діяла. Проте формально обов’язок реєстрації таких договорів існував. З огляду на це, для попередження будь-яких можливих непорозумінь, що можуть виникнути у випадку відсутності реєстрації, вважаємо, що суб’єктам господарювання краще зареєструвати вже укладені договори концесії для забезпечення можливості посилатися на такий договір у відносинах з третіми особами (ч. 4 ст. 1118 ЦК України, ч. 3 ст. 367 ГК України).

Куди звертатися?

Пунктом 5 розділу 1 Порядку реєстрації передбачено, що державна реєстрація договору комерційної концесії (субконцесії) проводиться державним реєстратором юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців в Єдиному державному реєстрі незалежно від місцезнаходження/ місця проживання сторін договору. Тобто для проведення реєстрації можна звернутися до будь-якого територіального органу Державної реєстраційної служби України.

Правоволоділець-нерезидент

Непоодинокі випадки, коли правоволодільцями за договорами комерційної концесії виступають нерезиденти. В такому випадку, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 1120 ЦК України, ч. 2 ст. 370 ГК України, обов‘язок реєстрації договору комерційної концесії покладається саме на них.

У випадку реєстрації договору нерезидентом, його представник має подати документ, що підтверджує повноваження діяти від імені іноземної особи, легалізований (консульська легалізація чи поставлення апостилю) в установленому законодавством порядку (пп. 8 п. 2 розділу 2 Порядку реєстрації).

Тобто фактично нерезидентам необхідно знайти представника в Україні для проведення реєстрації та забезпечити легалізацію документу на представництво, що, з точки зору затраченого часу та фінансів, значно ускладнює реєстрацію.

У такому випадку доцільно в самому договорі комерційної концесії покласти обов’язок забезпечення реєстрації договору на користувача. Таке положення, на наше переконання, не суперечитиме п. 1 ч. 2 ст. 1120 ЦК України та ч. 2 ст. 370 ГК України. Так, ч. 2 ст. 1120 ЦК України зазначає, що «правоволоділець зобов’язаний, якщо інше не встановлено договором комерційної концесії, забезпечити державну реєстрацію договору». Таке ж формулювання міститься і в ч. 2 ст. 370 ГК України, яка передбачає, що «якщо договором комерційної концесії не передбачено інше, правоволоділець зобов’язаний забезпечити реєстрацію договору комерційної концесії».

Отже, ЦК України, ГК України допускається врегулювання відносин сторін «іншим» чином, а саме, шляхом покладення обов‘язку проведення реєстрації договору на користувача. Врегулювання відносин таким чином сприятиме уникненню нерезидентом бюрократичної тяганини в Україні і заощадженню коштів та часу, що, за звичайного порядку, могли би бути витрачені на оформлення та легалізацію довіреності.

Практичні аспекти

У зв’язку із затвердженням Порядку реєстрації практичного значення набуває теоретичне питання розмежування договорів комерційної концесії і ліцензійних угод, за якими ліцензіат набуває права на кілька об’єктів інтелектуальної власності, наприклад, на торговельну марку та комерційну таємницю.

Як вже згадувалось вище,  відповідно до ч. 4 ст. 1118 ЦК України, ч. 3 ст. 367 ЦК України у відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на такий договір лише з моменту його державної реєстрації. Тому відсутність реєстрації договору, який має риси комерційної концесії, може призвести до певних негативних наслідків, в тому числі до невизнання такого договору контролюючими органами під час перевірки як належного документального підтвердження податкових витрат.

Як відомо, юридична кваліфікація договору здійснюється не за назвою, а за його суттю. Виходячи зі ст. 1116 ЦК України та ст. 366 ГК України, вбачається, що відмінною рисою договорів комерційної концесії є право на використання ділової репутації і комерційного досвіду.

Чи виконується цей критерій, коли за ліцензійним договором передається торговельна марка та комерційна таємниця або ноу-хау? Адже комерційна таємниця, ноу-хау можуть в певній частині охоплювати і комерційний досвід. Використання торговельної марки може мати наслідком використання ділової репутації, у зв’язку із чим ліцензійний договір може передбачати зобов’язання ліцензіата щодо добросовісного використання торговельної марки.

На нашу думку, не існує загального правила чи критерію, за яким договір, що передбачає надання права на використання кількох об’єктів інтелектуальної власності, може бути однозначно кваліфікований як ліцензійний договір або договір комерційної концесії. У кожному конкретному випадку має досліджуватись мета договору, характер взаємовідносин сторін, положення щодо якості товарів, які виробляються, або послуг, які надаються, передання технічної документації, права та обов’язки сторін та інші положення договору.

За відсутності Порядку реєстрації проблематика кваліфікації договорів як ліцензійних або комерційної концесії не мала принципового значення. Адже навіть коли ліцензійний договір мав риси договору комерційної концесії, відсутність реєстрації такого договору можна було пояснити відсутністю порядку реєстрації. Наразі ситуація змінилася.

Враховуючи ці зміни, якщо є невизначеність у кваліфікації договору, можна спробувати зареєструвати договір як договір комерційної концесії. Відмова у реєстрації може використовуватись як додаткове підтвердження того, що договір є ліцензійним. Звичайно, такий підхід буде прийнятний лише за умови, якщо державний реєстратор у повідомленні про відмову в реєстрації буде чітко вказувати про те, що договір не є договором комерційної концесії, а не просто формально зазначати, що «документи не відповідають вимогам, встановленим розділом ІІ цього Порядку».

Як варіант вирішення цього питання може бути укладено кілька ліцензійних договорів, кожний з яких буде стосуватись надання прав на окремий об’єкт інтелектуальної власності.

Питання конфіденційності

Іншим практичним аспектом, який пов’язаний із затвердженням та набуттям чинності Порядком реєстрації, є питання, пов’язані із конфіденційністю положень договорів комерційної концесії.

Так, п. 2 розділу 2 Порядку реєстрації вимагає подання договору комерційної концесії. Водночас договір комерційної концесії, з огляду на його специфіку, в більшості випадків містить конфіденційну інформацію та/ чи комерційну таємницю, що має бути збережена в секретності. Крім того, в договорі відображаються комерційні умови, розмір платежів на користь правоволодільця, які також можуть розглядатись сторонами як конфіденційна інформація.

Ані Порядок реєстрації, ані Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» не містять положень про забезпечення державними реєстраторами та їх посадовими особами, які матимуть доступ до договорів комерційної концесії, положень договорів, які подаються з метою їх державної реєстрації у зв’язку з виконанням посадових обов’язків з проведення державної реєстрації, положень самого договору, конфіденційної інформації та/ чи комерційної таємниці, що міститься в договорі та/ чи додаткових угодах, які є його невід’ємною частиною.

Обов’язок щодо збереження державними службовцями «іншої інформації, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню» передбачений дуже загальним формулюванням тільки в ст. 10 Закону України «Про державну службу».

Тому питання забезпечення секретності і нерозголошення документів та інформації, наданих в рамках реєстрації договорів комерційної концесії, залишається відкритим. З огляду на це, можна спрогнозувати відмову багатьох правоволодільців-нерезидентів від проходження процедури реєстрації договорів комерційної концесії в Україні з огляду на високі ризики розголошення умов таких договорів. Це, в свою чергу, змусить користувачів-резидентів пропонувати нерезидентам структурувати відносини на підставі кількох ліцензійних угод, які замінять один договір комерційної концесії.

Як варіант попередження розголошення конфіденційної інформації державними реєстраторами в договорі можна передбачити, що вся інформація, яка має статус конфіденційної, передається правоволодільцем користувачу в електронній формі на електронних носіях інформації. Такий спосіб оформлення договірних відносин, звичайно, не «панацея» від розголошення, але принаймні дає можливість звертатися за державною реєстрацією договору комерційної концесії без надання реєстратору конфіденційної інформації.

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2015

Прокоментувати