Аналітика

Стаття оновлена станом на 09.08.2023 р.

З жовтня 2022 року було змінено спосіб отримання Фондом соціального захисту осіб з інвалідністю (далі – Фонд) звітності щодо виконання нормативу робочих місць для працевлаштування осіб з інвалідністю (далі – норматив). Звітність почала отримуватись Фондом через Пенсійний фонд, що призвело до створення проблем, насамперед для представництв іноземних юридичних осіб та відокремлених підрозділів українських юридичних осіб.

Передача Пенсійним фондом інформації Фонду

Пенсійний фонд після внесених змін почав передавати до Фонду інформацію про всіх страхувальників, інформація про яких міститься у Державному реєстрі загальнообов’язкового державного соціального страхування. Але страхувальник для цілей ЄСВ та особа, яка має виконувати норматив, не є тотожними поняттями.

Для довідки: згідно із Законом України від 08.07.2010 р. «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» до страхувальників належать роботодавці та інші особи, які відповідно до цього Закону зобов'язані сплачувати єдиний внесок.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» (далі – Закон), Пенсійний фонд надає Фонду інформацію:

«Про створення підприємствами, установами, організаціями, фізичними особами, які використовують найману працю, робочих місць для осіб з інвалідністю, про зайнятість та працевлаштування осіб з інвалідністю;

необхідну для обчислення кількості робочих місць для працевлаштування осіб з інвалідністю підприємствами, установами, організаціями, фізичними особами, які використовують найману працю, відповідно до нормативу, встановленого частиною першою цієї статті».

Для реалізації наведених норм був прийнятий Порядок та Форма надання Пенсійним фондом України Фонду соціального захисту осіб з інвалідністю інформації з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов’язкового державного соціального страхування, затверджені Постановою Пенсійного Фонду України від 10.03.2023 р. № 14-2 (далі – Порядок № 14-2), який фактично дублює положення Закону та передбачає передачу інформації також щодо підприємств, установ, організацій, фізичних осіб, які використовують найману працю.

Отже, якби Пенсійний фонд виконував приписи законодавства, то передавав би Фонду інформацію про підприємства, установи, організації, фізичних осіб, які використовують найману працю (тобто про суб’єктів виконання нормативу, як це визначено Законом та Порядком № 14-2).

Водночас Фонд «в автоматизованому режимі», отримавши відповідну інформацію від Пенсійного фонду, не здійснюючи додатковий аналіз такої інформації, визначає порушників саме серед страхувальників та надсилає їм зараз розрахунки сум адміністративно-господарських санкцій.

Свою роль відіграло і те, що відокремлені підрозділи українських юридичних осіб та представництва іноземних юридичних осіб не реєструвалися у Фонді та не подавали звітність щодо виконання нормативу. В останні декілька років Фонд звертався до деяких відокремлених підрозділів з вимогою стати на облік, що свідчить про те, що Фонд мав інформацію про такі відокремлені підрозділи, але не вживав заходів щодо стягнення санкцій. Проте автоматизація дала можливість визначати санкції вже без участі відокремлених підрозділів.

У результаті маємо таку ситуацію – вимоги про сплату санкцій цього року отримали особи, які раніше відповідних вимог ніколи не отримували, а саме:

• відокремлені підрозділи іноземних неурядових організацій;


• відокремлені підрозділи іноземних суб'єктів господарювання;


• відокремлені підрозділи українських юридичних осіб.

А тому насамперед рекомендуємо всім представництвам та відокремленим підрозділам перевірити кабінет роботодавця на веб-порталі електронних послуг Пенсійного фонду України на наявність отриманого розрахунку адміністративно-господарських санкцій і пені.

Позиція Фонду щодо суб’єктів виконання нормативу

У своїх роз’ясненнях від 17.04.2006 р. № 06ю-75/667 (вже нечинні) Фонд чітко висловлював позицію, що «представництва іноземних компаній, які не є юридичними особами, не підпадають під суб'єктний склад статті 19 зазначеного Закону», тобто не є суб’єктами виконання нормативу.

Свою позицію Фонд змінив лише у 2014 році (посилаючись на зміни в Закон, внесені у 2011 році), але не намагався реально стягувати санкції. Так, листом від 20.06.2014 р. № 1/3-63/02-01 Фонд зазначив таке:

«Термін «підприємства, установи, організації», який використовується у статті 19 Закону, охоплює представництва іноземних юридичних осіб, які не є юридичними особами. Тому представництва іноземних юридичних осіб, які використовують працю найманих працівників - громадян України, але при цьому не є юридичними особами, за наявності підстав, передбачених частиною дев'ятою статті 19 Закону, повинні реєструватися у відділенні Фонду, подавати звіт про зайнятість та працевлаштування інвалідів та виконувати норматив робочих місць для працевлаштування інвалідів».

Намагаючись обґрунтувати таку позицію, Фонд:

• послався на зміни, внесені у Закон у 2011 році (хоча статті 19-20 й було викладено в новій редакції, проте формулювання суб’єктного складу виконання нормативу змінено не було);


• послався на ч. 2 ст. 1 Закону, де міститься єдина згадка про відокремлені підрозділи юридичних осіб та представництва іноземних юридичних осіб. Далі цитуємо цю норму:

«Центральні і місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, підприємства, установи і організації (незалежно від форми власності і господарювання, виду діяльності і галузевої належності), їх філії, відділення, представництва, що ведуть окремий облік результатів фінансової та господарської діяльності, банки та інші фінансові установи, а також представництва іноземних юридичних осіб (у тому числі міжнародних організацій), які використовують працю найманих працівників - громадян України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (далі - підприємства, установи та організації), фізичні особи, які використовують найману працю, залучають представників громадських об’єднань осіб з інвалідністю до підготовки рішень, що стосуються прав та інтересів осіб з інвалідністю».

Процитована норма не регулює питання виконання нормативу, а передбачає залучення представників громадських об’єднань осіб з інвалідністю у певних випадках. Проте у відповідне положення було додано формулювання «(далі - підприємства, установи та організації)», яке, на думку Фонду, є терміном «підприємства, установи та організації», що охоплює:

• центральні і місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування;


• підприємства, установи та організації;


• їх філії, відділення, представництва, що ведуть окремий облік результатів фінансової та господарської діяльності;


• банки та інші фінансові установи;


• а також представництва іноземних юридичних осіб (у тому числі міжнародних організацій), які використовують працю найманих працівників – громадян України.

Чи дійсно наведене формулювання закону містить визначення терміну? Чи дійсно терміни «підприємства», «установи» та «організації», які не визначені в Законі, через фразу в дужках «(далі - підприємства, установи та організації)» стали термінами, визначеними Законом, які включають у себе більше, ніж те, як вони визначені в Цивільному та Господарському кодексах? Як мінімум це спірно і неоднозначно. Детальніше спростування позиції Фонду наводиться нижче (у розділі, доступному для підписників).

Тому, незважаючи на позицію Фонду, інший суб’єкт владних повноважень – Центральне міжрегіональне управління Державної служби з питань праці у своїх свіжих роз’ясненнях від 09.05.2023 р. підтримало підхід бізнесу і неурядових організацій та зазначило, що представництвам іноземних компаній, які не є юридичними особами, не потрібно виконувати норматив. Нагадаємо, що саме цей орган здійснює перевірки щодо виконання нормативу, відповідно до Порядку контролю за виконанням нормативу робочих місць, призначених для працевлаштування осіб з інвалідністю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.01.2007 р. № 70.

Окремо Фонд надавав роз’яснення щодо розподілу обов'язків між головним підприємством та його відокремленими підрозділами у Листі від 14.08.2007 р. № 1/6-367, який досі є чинним, в якому підтвердив, що за виконання нормативу відповідальне головне підприємство, яке самостійно приймає рішення щодо способу виконання нормативу:

«Враховуючи вищенаведене Фонд вважає, що:

по-перше, юридична особа (головне підприємство) як відповідач в суді, в тому числі і за свої відокремлені підрозділи, самостійно вирішує питання щодо виконання 4% нормативу створення робочих місць для працевлаштування інвалідів на головному підприємстві, в т.ч. і на своїх відокремлених підрозділах, або приймає рішення про виконання альтернативного зобов'язання - перерахування адміністративно-господарських санкцій в Державний бюджет України;

по-друге, враховуючи те, що головне підприємство (юридична особа) може через статут (положення) та довіреність безпосередньо впливати на свої відокремлені підрозділи, то головне підприємство може самостійно прийняти рішення щодо виконання 4% нормативу АБО за рахунок головного підприємства, АБО за рахунок тільки відокремлених підрозділів, АБО за рахунок як головного підприємства так і за рахунок відокремлених підрозділів пропорціонально працюючим на них працівникам».

Судова практика

Нагадаємо, що у випадку не сплати адміністративно-господарських санкцій за недотримання нормативу Фонд вправі подати позов з вимогою про стягнення санкцій та пені. Аналізуючи судову практику за 2023 р., наразі спостерігається тенденція щодо подання Фондом таких позовів до відокремлених підрозділів та представництв. Наприклад, у Київському окружному адміністративному суді є уже близько 15 позовних заяв Київського міського відділення Фонду соціального захисту осіб з інвалідністю про стягнення адміністративно-господарських санкцій та пені до відокремлених підрозділів іноземних компаній (зокрема, справи № 320/20400/23, № 320/21644/23, № 320/20437/23, № 320/11956/23). Саме Київське міське відділення Фонду активно розвиває таку практику. Однак також випадки подачі позовів до представництв іноземних компаній є у Полтавській (справа № 440/7995/23), Дніпропетровській (справа № 160/15833/23) та Запорізькій областях (справа № 280/4675/23). У Державному реєстрі судових рішень ми знайшли єдиний випадок подачі позову до відокремленого підрозділу української юридичної особи у Полтавській області (справа № 440/8392/23). Однак припускаємо, що такі позови просто адресуються головному підприємству і насправді проблема є більш масовою, аніж це вбачається з Державного реєстру судових рішень.

Зазначене свідчить про початок формування судової практики щодо подання Фондом позовів про стягнення адміністративно-господарських санкцій із врахуванням змін у законодавстві. Як ми зазначили вище, суб’єктний склад за ст. 19 Закону не змінився, змінився лише механізм отримання інформації про виконання нормативу. Однак така невелика зміна законодавства призвела до кардинальної проблеми. Автоматичне отримання інформації та визначення порушників призведе до того, що суди будуть завалені безпідставними позовами, а бізнес / неурядові організації будуть вимушені витрачати ресурси на захист своєї позиції.

Правова позиція, яка буде сформована судовою практикою, у тому числі на рівні Верховного Суду, буде визначальною (позицію Фонду буде або підтримано, або спростовано), а тому це питання потребує моніторингу.

Пеня як тиск сплати санкцій добровільно

Порушення термінів сплати адміністративно-господарських санкцій (несплата до 15 квітня) тягне за собою нарахування пені, яка обчислюється, виходячи зі 120 % річних облікової ставки Національного банку України, що діяла на момент сплати, нарахованої на повну суму недоїмки за весь її строк.

На сьогодні це 30 % в рік (облікова ставка у розмірі 25 % * 120 % річних). Тобто за рік судових спорів сума санкцій зросте на 30 %, що створює певний тиск на представництва, для яких отримані санкції і так знаходяться поза бюджетом фінансування. Така ситуація призводить до того, що менеджмент приймає рішення сплатити санкції, хоча підстави для їх нарахування досить сумнівні. Як підтвердження, у Державному реєстрі судових рішень уже є рішення про відкликання позовів у зв’язку зі сплатою санкцій. Кожний приймає те рішення, яке вважає доцільнішим у конкретних умовах, але треба пам’ятати, що сплата санкцій формує відповідну практику та послаблює позицію інших представництв та відокремлених підрозділів, які не погоджуються із Фондом та оспорюють санкції в суді.

Нижче детальніше про підстави для оспорювання санкцій, визначених Фондом.

Потенційні нововведення

Наразі у Верховній Раді перебуває проект Закону України № 5344-д «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення прав осіб з інвалідністю на працю», який прийнято за основу та готується до другого читання.

Його метою є зміна підходу до системи заохочення роботодавців працевлаштовувати осіб з інвалідністю. Однак у контексті невиконання нормативу мало що змінюється, адже замість сплати адміністративно-господарських санкцій раз у рік пропонується сплата щомісячного внеску, що принципово не змінює підхід «працевлаштовуй осіб з інвалідністю або плати штраф».

Водночас законопроектом пропонується дещо змінити формулювання щодо суб’єктного складу, на який поширюється обов’язок виконання нормативу щодо працевлаштування осіб з інвалідністю.

Так, законопроектом планується викласти норму про норматив у такій редакції:

«Стаття 18-2. РОБОТОДАВЦІ, в яких середньооблікова кількість осіб штатного облікового складу за місяць, за який сплачується внесок, становить 8 і більше працівників (далі - платники внеску), зобов’язані щомісяця сплачувати внесок на підтримку працевлаштування осіб з інвалідністю (далі – внесок)».

Наведені новації передбачатимуть, що суб’єктами, на яких поширюється виконання нормативу, є роботодавці, а не підприємства, установи, організації, фізичні особи, які використовують найману працю (як це встановлено Законом зараз).

Водночас законопроект містить визначення поняття «роботодавець» для цілей цього закону, а саме: «роботодавцем є юридична особа незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, та фізична особа – підприємець, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту), контракту про проходження служби або на інших умовах, передбачених законодавством, за винятком цивільно-правових договорів».

Відокремлені підрозділи іноземних неурядових організацій, іноземних суб'єктів господарювання, українських юридичних осіб не є юридичними особами, а тому не мали би визнаватись суб’єктами виконання нормативу. Водночас не можна виключати тлумачення, що іноземна юридична особа є юридичною особою-роботодавцем, яка здійснює діяльність на території України через розташоване в Україні представництво. Такий підхід може бути обґрунтований також тим, що наразі нерезиденти мають бути зареєстровані у податкових органах, а представництво через свої дії породжує правові наслідки саме для нерезидента. Нам вже відомі випадки, де Фонд звертається з позовом саме до нерезидента в особі представництва. Посилюється ризик такого прочитання ще й тим, що законопроект містить конкретний і єдиний виняток з правила щодо того, який роботодавець не є суб’єктом виконання квоти:

«Вимоги до нормативу робочих місць, визначеного згідно з статтею 18-2 цього Закону, не застосовуються до дипломатичних представництв та консульських установ іноземних держав».

Як бачимо, у цьому винятку немає відокремлених підрозділів нерезидентів, тому не виключаємо, що Фонд буде продовжувати займати позицію, що обов’язок виконання квоти поширюється на: (і) відокремлений підрозділ нерезидента АБО (іі) нерезидента, який є юридичною особою (який діє через представництво на території України). Тобто так чи інакше ризики, що норматив має виконуватись, збільшуються.

З огляду на це, вважаємо, що неурядові організації, які мають чітко визначений бюджет фінансування, отримують додаткове фінансове навантаження, непередбачене їх бюджетами. Тому для уникнення складнощів у майбутньому, необхідно включитися у процес для внесення у законопроект відповідних змін. Наприклад, можна лобіювати підхід, який зараз застосовується до бюджетних організацій – на них покладено обов’язок виконання нормативу, але з них не стягуються санкції.

Обґрунтування неправомірності вимог Фонду у випадку звернення з позовом до відокремленого підрозділу або представництва нерезидента

Терміни розрахунку санкцій

Згідно з новим Законом визначення суб’єктів, що не виконали норматив, та надсилання їм розрахунку сум адміністративно-господарських санкцій здійснюється до 10 березня. Натомість 10 березня 2023 р. Пенсійним фондом тільки були затверджені відповідні акти, які врегульовували ці питання:

• Порядок та Форма надання Пенсійним фондом України Фонду соціального захисту осіб з інвалідністю інформації з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов’язкового державного соціального страхування, затвердженні Постановою Пенсійного Фонду України від 10.03.2023 р. № 14-2, яка набрала чинності 03.2023 р.;


• Порядок надсилання розрахунку сум адміністративно-господарських санкцій, що підлягають сплаті у зв’язку з невиконанням нормативу робочих місць для працевлаштування осіб з інвалідністю за попередній рік, затверджений Постановою Пенсійного Фонду України від 10.03.2023 р. № 14-1, яка набрала чинності 03.2023 р.

Відсутність необхідної нормативної бази у 2023 р. спричинила неможливість вчасного визначення Фондом порушників та надіслання їм розрахунку санкцій, а тому в деяких випадках суб’єкти виконання нормативу фізично не могли вчасно, до 15 квітня, сплатити адміністративно-господарські санкції.

...

Повний текст статті доступний лише передплатникам сайту.

Прокоментувати