+ Слово має бути в результатах пошуку. - Видалення слова з результатів пошуку. * Слово починається/закінчується на текст перед/після символу. ""Пошук слів у складі фрази.

 

Що відбувається навколо Мирової угоди «Філіп Морріс» про врегулювання податкового спору
Які й чому виникають питання
Чому це важливо і для інших платників податків

23 серпня, 2019 Інформаційні листи

Опубліковано 22.07.2019 р. (Розділи 1, 2, 3, 4)

Оновлено 23.07.2019 р. (Розділи 5, 6)

Оновлено 24.07.2019 р. (Розділ 7)

Оновлено 25.07.2019 р. (Розділ 8)

Оновлено 29.07.2019 р. (Розділ 9)

Оновлено 02.08.2019 р. (Розділи 10, 11)

Оновлено 05.08.2019 р. (Розділ 12)

Додано 06.08.2019 р. (Замість передмови)

Додано 08.08.2019 р. (Розділ 13)

Додано 23.08.2019 р. (Розділ 14)

Замість передмови

Розміщений нижче огляд стосовно поточних перипетій, пов’язаних з Мировою угодою щодо податкового спору ПрАТ «Філіп Морріс Україна», викликав значний інтерес читачів і питання від деяких з них.

Зокрема, одне з питань – чому власне ПрАТ «Філіп Морріс Україна» вдалось до спроби вирішити податковий спір через механізми інвестиційного спору з посиланням на договори про залучення та захист іноземних інвестицій за наявності вже звернення до суду в Україні щодо цього спору і до вичерпання можливостей у цьому судовому процесі.

Відповідь на це питання здається очевидною – тому що ПрАТ «Філіп Морріс Україна» швидше програвало цей спір і вже були наявні рішення суду першої інстанції та висновки експертизи на підтвердження наявності порушень з боку ПрАТ «Філіп Морріс Україна» і правомірності податкових донарахувань.

У рішенні від 19 травня 2017 року суд першої інстанції (див. за посиланням) дійшов у тому числі до таких висновків:

«Відповідно до статті 67 Конституції України – кожен зобов’язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Діяльність платника податків не ставиться під сумнів, якщо у неї є розумна ділова мета, крім мінімізації оподаткування.

З матеріалів справи вбачається, що на протязі усього періоду існування ПрАТ «Філіп Морріс Україна» воно займалось виробництвом сигарет з фільтром для подальшої реалізації продукції, в тому числі на експорт.

Для потреб власного виробництва підприємство до 14.04.2015 здійснювало імпорт сировини за митними деклараціями, оформленими в митному режимі «Імпорт» за типом ІМ 40 зі сплатою всіх митних платежів. Реалізація продукції здійснювалась на підставі договору поставки від 19.05.2011 № EXP 11-007, також укладеного з Філіп Морріс ОСОБА_7 Ес.Ей.

У позовній заяві ПрАТ «Філіп Морріс Україна» звертає увагу на той факт, що виключно обрання режиму переробки на митній території України уможливило отримання замовлення на виробництво продукції за договором від 27.03.2015.

Щодо твердження про можливе зменшення обсягів виробництва у разі неотримання замовлення на виробництво продукції по контракту від 27.03.216, суд зазначає наступне.

Доходи, отримані підприємством за 2014 рік (до початку проведення операцій в режимі «переробки») склали 11,9 млрд. грн., оподатковуваний прибуток 146,6 млн. грн.

В той же час, після отримання замовлення по контракту, дохід підприємства за 2015 рік склав 9,7 млрд. грн., а отримавши збиток за результатами діяльності, платник задекларував від’ємне значення з податку на прибуток у сумі 280 млн. грн.

Проведення операцій в режимі «переробки» завершено підприємством у березні 2016 року. За результатами діяльності ПрАТ «Філіп Морріс Україна» за І квартал 2016 року задекларовано дохід на рівні 1,4 млрд. грн. та збиток 1,2 млрд. грн.

З огляду на вищезазначені розрахунки, можна вважати, що отримання такого замовлення не призвело ані до збільшення доходів підприємства, ані до збільшення платежів до бюджету.

Так, дії вчинені сторонами при укладанні договору №б/н від 27.03.2015 не обумовлені розумним змістом, що направлений на отримання доходу, оскільки між ними вже існував аналогічний договір поставки від 19.05.2011 № EXP 11-007. Тобто такі дії були направлені виключно на мінімізацію податкових зобов’язань, у зв’язку з запровадженням в Україні додаткового імпортного збору (впроваджений з 01.03.2015 по 31.12.2015)».

Тобто, крім аналізу дотримання формально-нормативних вимог (див. повний текст рішення), суд також звернув увагу на те, що:

(і) зміна умов діяльності фактично співпала з часом застосування додаткового імпортного збору,

(іі) під час застосування режиму «переробки» діяльність підприємства була збитковою (на відміну від попередніх періодів зі звичайним режимом роботи, коли у підприємства був значний оподаткований прибуток),

і зробив висновок, що «такі дії були направлені виключно на мінімізацію податкових зобов’язань, у зв’язку з запровадженням в Україні додаткового імпортного збору».

Якщо бути твердо переконаним, що висновки, викладені в рішенні суду першої інстанції, хибні, і сподіватися, що фактичні обставини і правова позиція підприємства такі, що при подальшому розгляді по суті в апеляції та/чи касації вдасться захистити позицію підприємства і переконати у відсутності порушень податкового законодавства, то причин для звернень до іншого, екстраординарного шляху (застосовність якого, до того ж, спірна щодо розглядуваного випадку), мабуть, не було б. Відповідно, звернення до незвичного (і, мабуть, недешевого) варіанту може імпліцитно сприйматися принаймні як непевність з боку платника податків і юристів, які вели цей спір, із оцінкою значної ймовірності остаточного рішення не на користь підприємства.

Тож фактично, таким чином зроблена спроба обійти звичайну адміністративну практику вирішення податкових спорів і перервати судовий процес.

Щодо легітимності такої спроби теж можуть виникати питання, у тому числі з погляду тих же інвестиційних угод.

Так, ст. VIII інвестиційного договору з США містить в тому числі таке положення:

«Стаття VIII

Цей Договір не буде перешкоджати застосуванню:
а) законів та правил, адміністративної практики чи процедур,
адміністративних чи судових рішень кожної із Сторін».

З українського погляду логічніше виглядала б позиція почекати завершення судового спору і потім приймати рішення щодо отриманого звернення із повідомленням про інвестиційний спір. Якщо право на інвестиційний спір є, і є причини для нього, то вони не щезли б при вирішенні спору не на користь підприємства (або у разі вирішення справи по суті в судах на користь підприємства в наступних інстанціях – щезли б, і тим самим щезла б потреба якихось інших кроків).

У даному випадку досить чітко простежується намагання втрутитися в судовий процес, щоб його перервати, при тому, не в порядку примирення – із перевіркою судом дотримання вимог і обмежень законодавства щодо примирення, як це встановлено законом. Тобто спроба таким чином втрутитися у звичайну адміністративну практику вирішення податкових спорів із переглядом прийнятого адміністративного рішення за результатами оскарження, перервати судовий процес і не допустити остаточного вирішення податкового спору в суді – це, мабуть, основний чинник, чому спроба вдатися до механізму інвестиційного спору була зроблена саме на цьому етапі.

1.

12 липня 2019 року на інформаційних порталах почала поширюватися інформація про проведення Державним бюро розслідувань обшуків у Державній фіскальній службі України (далі – ДФСУ), територіальному управлінні ДФС у Харкові та на Харківській митниці (див. за посиланням). Далі прес-релізом ДФСУ (див. за посиланням) та іншими джерелами повідомлялося, що слідчі дії проводились із метою вилучення документів, пов’язаних із підписанням Мирової угоди між ПрАТ «Філіп Морріс Україна» і державою Україна про врегулювання податкового спору на 630 млн грн.

Того ж дня оприлюднено заяву ПрАТ «Філіп Морріс Україна» (див., наприклад, інформаційне повідомлення порталу «Економічна правда») у зв’язку з проведенням обшуків, про те, що підписання та виконання мирової угоди повністю відповідає законодавству України, а також міжнародним зобов’язанням України в рамках міжнародних угод про захист інвестицій між Україною та США, а також Україною та Швейцарською Конфедерацією.

У заяві також повідомлялося, що в січні 2018 року компанії «Філіп Морріс» подали повідомлення про існування інвестиційного спору згідно із вказаними вище міжнародними угодами. 05 грудня 2018 року Кабінет Міністрів України прийняв розпорядження «Про підписання Мирової угоди між компаніями «Філіп Морріс Інтернешнл Інк.» (США), «Філіп Морріс Глобал Брендс Інк.» (США), «Філіп Морріс Брендс Сарл» (Швейцарія), ПрАТ «Філіп Морріс Україна» (Україна) і державою Україна», яким погодив проєкт Мирової угоди (див. за посиланням). 31 січня 2019 року в.о. голови ДФС Олександр Власов підписав Мирову угоду, а 12 квітня 2019 року судову справу про оскарження податкових повідомлень–рішень (далі – ППР) було закрито.

2.

При тому, приблизно ж того часу в Єдиному державному реєстрі судових рішень (ЄДРСР) з’явилися рішення слідчих суддів про надання тимчасового доступу до речей та документів у рамках кримінального провадження № 62019170000000505 від 19 червня 2019 року, порушеного за ст. 367 Кримінального кодексу України, зокрема:

  • Ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 11 липня 2019 року у справі № 554/6241/19 було надано тимчасовий доступ до документів та речей, що знаходяться у володінні Харківського окружного адміністративного суду, а саме судової справи № 820/4931/16 з усіма додатками за позовом ПрАТ «Філіп Морріс Україна» (див. за посиланням).
  • Ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 11 липня 2019 року у справі № 554/6241/19 було надано тимчасовий доступ до документів та речей, що знаходяться у володінні Головного управління ДФС у Харківській області щодо справи ПрАТ «Філіп Морріс Україна» (див. за посиланням).

У наведених рішеннях слідчого судді зокрема зазначено: «Відомості про вказане кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР за фактом неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них службових осіб Харківської митниці ДФС, внаслідок чого державним інтересам спричинені тяжкі наслідки у вигляді збитків Державному бюджету України на загальну суму 445,124 млн. грн».

Також виходячи з наведеної в рішеннях інформації, кримінальне провадження відкрито у зв’язку із закриттям податкового спору на суму 445 124 046,41 грн за основним платежем (власне, податками) та 190 213 848,97 грн штрафних санкцій, тобто разом на суму понад 635 млн грн.

Детальніше щодо того, що передувало кримінальному провадженню у вказаних рішеннях, викладається так (скорочено і, для зручності, фабула структурована в хронологічному порядку):

ПрАТ «Філіп Морріс Україна» звернулось до Харківської митниці ДФС із заявою від 31 березня 2015 року № 770 щодо отримання дозволу на поміщення товарів у митний режим переробки на митній території України. У заяві на отримання дозволу, ПрАТ «Філіп Морріс Україна» зазначило, що зобов’язується проводити операції з переробки товарів на митній території України відповідно до вимог законодавства України.

На підставі наданих підприємством документів, 01 квітня 2015 року Харківською митницею ДФС був наданий дозвіл на ввезення та переробку товарів терміном до 300 днів.

У період із 14 березня 2016 року по 10 травня 2016 року Головним управлінням ДФС у Харківській області проведено документальну позапланову виїзну перевірку дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, в частині митного оформлення товарів у митному режимі «переробка на митній території України», ввезених на митну територію України ПрАТ «Філіп Морріс Україна», за період із 01 березня 2015 року по 29 лютого 2016 року, результати якої оформлені актом від 24 травня 2016 року № 248/20-4014-12-07/00383231.

У ході документальної позапланової виїзної перевірки, ПрАТ «Філіп Морріс Україна» з питань державної митної справи щодо правильності митного оформлення товарів у митному режимі «переробка на митній території», за період із 01 березня 2015 року по 29 лютого 2016 року, встановлені порушення:

– занижене податкове зобов’язання з ввізного мита;

– занижене податкове зобов’язання з додаткового імпортного збору;

– заниження бази оподаткування податком на додану вартість на суму ввізного мита, додаткового імпортного збору, у зв’язку з чим було занижене податкове зобов’язання з податку на додану вартість.

На підставі вказаного акту прийнято ППР від 14 червня 2016 року, а саме:

– № 0000201412 про визначення сум грошових зобов’язань за платежем «ввізне мито» в розмірі 29 184 567,93 грн (19 456 378,62 грн – основний платіж, 9 728 189,31 грн – штрафні санкції);

– № 0000211412 про визначення сум грошових зобов’язань за платежем «додатковий імпортний збір» у розмірі 161 740 871,19 грн (129 392 696,95 грн – основний платіж, 32 348 174,24 – штрафні санкції);

– № 0000221412 про визначення сум грошових зобов’язань за платежем «податок на додану вартість із ввезених на територію України товарів» у розмірі 444 412 456,26 грн (296 274 970,84 грн – основний платіж, 148 137 485,42 грн – штрафні санкції), всього – 635 337 895,38 грн.

ПрАТ «Філіп Морріс Україна» звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом про визнання протиправними і скасування вищевказаних ППР.

Відповідно до висновків, за результатами проведення судово-економічної експертизи від 28 лютого 2017 року № 14400/16-45/3701-3703/17-45, … висновки акту перевірки Головного управління ДФС у Харківській області від 24 травня 2016 року № 248/20-14-12-07/00383231 … є обґрунтованими та підтверджуються.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 19 травня 2017 року (див. за посиланням) у задоволенні адміністративного позову ПрАТ «Філіп Морріс Україна» до Головного управління ДФС у Харківській області, треті особи – Харківська митниця ДФС, Міністерство фінансів України, про скасування ППР – відмовлено.

У подальшому, 12 квітня 2019 року Другим апеляційним адміністративним судом у справі № 820/4931/16 розглядалась апеляційна скарга ПрАТ «Філіп Морріс Україна» на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19 травня 2017 року.

Представником позивача, ПрАТ «Філіп Морріс Україна», заявлено клопотання про закриття провадження у справі у зв’язку з виправленням порушень, які є предметом спору1.

Колегія суддів (апеляційного суду) зазначила, що, як вбачається з рішення ДФСУ від 22 березня 2019 року № 13787/6/99-99-11-01-04-25 на підставі Мирової угоди від 31 січня 2019 року, міжнародних угод, ратифікованих Україною, та п. 55.1 Податкового кодексу України (далі – ПКУ), ДФСУ рішенням від 22 березня 2019 року № 13787/6/99-99-11-01-04-25 скасувала ППР відповідача від 14 червня 2016 року, які є предметом даного спору.

У зв`язку з чим, 12 квітня 2019 року Другим апеляційним адміністративним судом клопотання ПрАТ «Філіп Морріс Україна» про закриття провадження у справі у зв`язку з виправленням порушень, які є предметом спору – задоволено.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19 травня 2017 року у справі № 820/4931/16 скасовано.

Провадження у справі № 820/4931/16 за адміністративним позовом ПрАТ «Філіп Морріс Україна» до Головного управління ДФС у Харківській області, треті особи – Харківська митниця ДФС, Міністерство фінансів України, про скасування ППР – закрито.

Водночас, враховуючи обставини, які встановлені ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2019 року у справі № 820/4931/16 щодо підстави для скасування ППР від 14 червня 2016 року, а саме ст. 55.1 ПКУ, скасування рішень Головного управління ДФС у Харківській області можливо виключно під час здійснення процедури адміністративного оскарження.

Однак, як свідчать матеріали справи, ДФСУ рішенням від 25 серпня 2016 року № 18462/6/99-99-11-1-1-20 прийнято рішення про результати розгляду скарги ПрАТ «Філіп Морріс Україна», яким залишено в силі ППР від 14 червня 2016 року, прийняті Головним управлінням ДФС у Харківській області.

Більше того, законність дій із призначення та проведення перевірки, відсутність документів у підтвердження правомірності використання митного режиму «переробка на митній території України», підтверджено постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 01 серпня 2016 року у справі № 820/2517/16, якою відмовлено в задоволенні позову ПрАТ «Філіп Морріс Україна» про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДФС у Харківській області № 514 від 11 березня 2016 року «Про проведення перевірки ПрАТ «Філіп Морріс Україна», визнання протиправними дій Головного управління ДФС у Харківській області щодо призначення та проведення документальної позапланової виїзної перевірки ПрАТ «Філіп Морріс Україна» на підставі наказу № 514 від 11 березня 2016 року.

Принагідно зауважимо, що на сайті ДФСУ досі знаходиться відповідний коментар податківців від серпня 2017 року, в якому пояснюється щодо чого спір і що крапку в цьому питанні має поставити виключно рішення суду.

3.

Тож у першій інстанції в позові ПрАТ «Філіп Морріс Україна» було відмовлено.

А 12 квітня цього ж року апеляційний суд скасував рішення першої інстанції і закрив провадження НЕ за результатами перегляду вказаного рішення по суті, і НЕ в порядку примирення сторін (мирової угоди) [sic!], а тому, що до цього ДФСУ рішенням від 22 березня 2019 року № 13787/6/99-99-11-01-04-25 вже сама скасувала ППР із посиланням на Мирову угоду від 31 січня 2019 року, відповідні міжнародні угоди, ратифіковані Україною та п. 55.1 ПКУ.

Такі дії ДФСУ щодо самостійного скасування ППР тлумачені ПрАТ «Філіп Морріс Україна» як виправлення оскаржуваного порушення суб’єктом владних повноважень. У зв’язку з чим від ПрАТ «Філіп Морріс Україна» було подане клопотання до апеляційного суду про скасування рішення першої інстанції та закриття провадження на підставі п. 8 ч. 1 ст. 238 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАСУ).

Повний текст рішення апеляційного суду з цього питання для зручності доступний за посиланням.

Апеляційний суд у рішенні про задоволення клопотання і закритті провадження на підставі п. 8 ч. 1 ст. 238 КАСУ, зокрема, зазначив: «Колегія суддів звертає увагу, що Мирова угода від 31.01.2019 та рішення Державної фіскальної служби України від 22.03.2019 № 13787/6/99-99-11-01-04-25, яким були скасовані податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Харківській області №0000201412 від 14.06.2016р., №0000211412 від 14.06.2016р., №0000221412 від 14.06.2016 р. не є предметом розгляду даної справи». Тобто Мирова угода і рішення ДФСУ про скасування ППР судом не оцінювалися.

Чому цей момент важливий, так само, як і точні підстави для закриття провадження?

4.

Для відповіді на це питання варто звернути увагу на ст. 238 КАСУ в цілому, а далі на умови закриття провадження через примирення:

«Стаття 238. Закриття провадження у справі

1. Суд закриває провадження у справі:

1) якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства;

2) якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом;

3) якщо сторони досягли примирення;

4) якщо є такі, що набрали законної сили, постанова чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав;

5) у разі смерті або оголошення в установленому законом порядку померлою фізичної особи або припинення юридичної особи, за винятком суб’єкта владних повноважень, які були однією із сторін у справі, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва;

6) щодо оскарження нормативно-правових актів суб’єктів владних повноважень чи окремих їх положень, якщо оскаржуваний нормативно-правовий акт або відповідні його положення визнано протиправними і нечинними рішенням суду, яке набрало законної сили;

7) щодо оскарження індивідуальних актів та дій суб’єкта владних повноважень, якщо оскаржувані акти та дії суб’єкта владних повноважень було змінено або скасовано рішенням суду, яке набрало законної сили;

8) щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності суб’єкта владних повноважень, якщо оскаржувані порушення були виправлені суб’єктом владних повноважень і при цьому відсутні підстави вважати, що повне відновлення законних прав та інтересів позивача неможливе без визнання рішень, дій або бездіяльності суб’єкта владних повноважень протиправними після такого виправлення.

2. Про закриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, а також вирішує питання про розподіл між сторонами судових витрат, повернення судового збору з бюджету. Ухвала суду про закриття провадження у справі може бути оскаржена».

Ст. 238 передбачає закриття провадження через досягнення сторонами примирення (мирової угоди) – п. 3 ч. 1 ст. 238 – як підстави відмінної від іншої, передбаченої цією ж статтею підстави, – п. 8 ч. 1 – буквально виправлення суб’єктом владних повноважень оскаржуваних рішень (ППР, у розглядуваному випадку).

Тож, повторимося, провадження за КАСУ було закрито не через примирення сторін і не в порядку, передбаченому КАСУ для примирення.

Можна припустити, що вибір позивача наполягати на закритті провадження не через примирення (наявність мирової угоди), а шляхом спонукання ДФСУ до односторонніх дій із посиланням вже на самостійно «виправлену» ДФСУ позицію як підставу закриття провадження , викликаний бажанням оминути судовий контроль Мирової угоди.

Правила примирення сторін у подібних судових спорах встановлені КАСУ. І суд відмовляє у затвердженні примирення, якщо (ч. 6 ст. 190 КАСУ):

«1) умови примирення суперечать закону чи порушують права чи охоронювані законом інтереси інших осіб або є невиконуваними; або

2) одну зі сторін примирення представляє її законний представник, дії якого суперечать інтересам особи, яку він представляє».

Нагадаємо, що спір у суді про податки. Податки підлягають сплаті в порядку і розмірах, встановлених законом (ст. 67 Конституції). Система оподаткування, податки, встановлюються виключно законами України (ст. 92 Конституції).

Тож якщо податки в розглядуваному випадку були нараховані за результатами перевірки згідно з законом, то від них за законом, Конституцією, не можна відмовитися і закрити провадження через досягнення домовленостей з ДФСУ чи Кабміном.

Межі примирення і порядок його затвердження так визначені ст. 190 КАСУ (для зручності наводимо статтю тут повністю):

«Стаття 190. Примирення сторін

1. Сторони можуть повністю або частково врегулювати спір на підставі взаємних поступок. Примирення сторін може стосуватися лише прав та обов’язків сторін. Сторони можуть примиритися на умовах, які виходять за межі предмета спору, якщо такі умови примирення не порушують прав чи охоронюваних законом інтересів третіх осіб. Умови примирення не можуть суперечити закону або виходити за межі компетенції суб’єкта владних повноважень.

2. За клопотанням сторін суд зупиняє провадження у справі на час, необхідний їм для примирення.

3. Умови примирення сторони викладають у заяві про примирення сторін. Заява про примирення сторін може бути викладена у формі єдиного документа, підписаного сторонами, або у формі окремих документів: заяви однієї сторони про умови примирення та письмової згоди іншої сторони з умовами примирення.

4. До ухвалення судового рішення у зв’язку з примиренням сторін суд роз’яснює сторонам наслідки такого рішення, перевіряє, чи не обмежені представники сторін у праві вчинити відповідні дії.

5. Умови примирення сторін затверджуються ухвалою суду. Затверджуючи умови примирення сторін, суд цією самою ухвалою одночасно закриває провадження у справі.

6. Суд постановляє ухвалу про відмову у затвердженні умов примирення і продовжує судовий розгляд, якщо:

1) умови примирення суперечать закону чи порушують права чи охоронювані законом інтереси інших осіб або є невиконуваними; або

2) одну зі сторін примирення представляє її законний представник, дії якого суперечать інтересам особи, яку він представляє».

Очевидно, що якщо в рамках примирення не встановлено невідповідність податкових нарахувань закону, то скасування нарахувань як умова примирення не підлягає затвердженню судом.

Складнощі примирення з податкових питань ми розглядали, зокрема, в оглядовому листі «Примирення у податкових спорах». З того часу КАСУ зазнав значних оновлень, однак всі ті ключові моменти, про які ми писали, збереглися, хоча зараз відповідні посилання можуть бути на норми інших статей, ніж зазначені в огляді. Висновки, зроблені в огляді, зберігають доречність.

Тож факт, що в дійсності судове провадження було закрите не на підставі і через процедуру примирення сторін, а з посиланням на те, що податківці самі виправилися – має суттєве значення.

Ймовірно (тут важко щось стверджувати більш визначено без аналізу і посилань на текст Мирової угоди, яку в публічному доступі не знайдено), Мирова угода не могла бути затверджена судом через невідповідність дозволеним умовам примирення за ст. 190 КАСУ, а тому дії податківців по самовиправленню – скасування ППР – як ВИКЛЮЧНА процесуальна підстава для закриття провадження недарма привернули таку увагу, в тому числі і правоохоронних органів.

5.

(Оновлено 23.07.2019 р.)

У рішенні апеляційного суду від 12 квітня 2019 року про закриття провадження так зазначено підстави, з яких ДФСУ скасувала ППР:

«… на підставі Мирової угоди від 31.01.2019, міжнародних угод, ратифікованих Україною та п. 55.1 Податкового кодексу України, Державна фіскальна служба України, рішенням від 22.03.2019 № 13787/6/99-99-11-01-04-25, скасувала податкові повідомлення-рішення …

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в клопотанні про закриття провадження у справі у зв’язку з виправленням порушень, які є предметом спору. Зазначив, що підставою скасування є положення п. 55.1 ст. 55 ПК України, які передбачають скасування в зв’язку з встановленими порушеннями…».

П. 55.1 ст. 55 ПКУ встановлено:

«55.1. Податкове повідомлення-рішення про визначення суми грошового зобов’язання платника податків або будь-яке інше рішення контролюючого органу може бути скасоване контролюючим органом вищого рівня під час проведення процедури його адміністративного оскарження та в інших випадках у разі встановлення невідповідності таких рішень актам законодавства».

Наскільки це положення могло бути застосоване в розглядуваному випадку, тобто після завершення процедури адміністративного оскарження ППР, під час розгляду спору в суді і навіть за наявності вже рішення суду першої інстанції?

При тому, що за цим положенням скасоване може бути рішення контролюючого органу нижчого рівня. А в справі, як зазначається у вищезгаданих рішеннях слідчого судді, є й інше рішення ДФСУ – ДФСУ рішенням від 25 серпня 2016 року № 18462/6/99-99-11-1-1-20 прийнято рішення про результати розгляду скарги ПрАТ «Філіп Морріс Україна», яким залишено в силі ППР від 14 червня 2016 року, прийняті Головним управлінням ДФС у Харківській області.

Тобто є й прийняте раніше рішення ДФСУ, яким відповідні ППР залишені в силі. Це рішення не могло бути скасоване ДФСУ на підставі п. 55.1, оскільки надає повноваження на скасування рішень контролюючому органу вищого рівня. А рішення про залишення ППР у силі вже прийняте ДФСУ як контролюючим органом вищого рівня. Іншими словами, ДФСУ не є органом вищого рівня відносно самого ДФСУ, а тому скасовувати свої рішення на підставі п. 55.1 повноважень не має. Тож залишається припустити, що попереднє рішення не скасовувалося, а значить, у справі наявні одночасно два рішення: перше – залишити в силі ППР, друге – скасувати ППР.

Наступне питання стосується наявності формальних підстав для скасування ППР за п. 55.1. рішенням ДФСУ від 22 березня 2019 року № 13787/6/99-99-11-01-04-25. П. 55.1 встановлює, що скасування можливе лише «у разі встановлення невідповідності таких рішень актам законодавства». Це узгоджується з тим, на що звертали увагу вище, що податки і порядок їх сплати встановлюються за Конституцією виключно законами.

Цікаво, чим саме, як і в чому була встановлена невідповідність оскаржуваних в суді ППР актам законодавства, як передбаченої п. 55.1. ПКУ обов’язкової підстави можливості їх скасування, за наявності, принаймні, 1) рішення ДФСУ про відмову в скарзі і залишенні ППР в силі як таких, що відповідають законодавству; 2) висновків експертизи на підтвердження правомірності висновків акту перевірки на підставі яких прийняті ППР; 3) рішення суду першої інстанції на підтвердження відповідності прийняття ППР актам законодавства?

І ще питання щодо дій ДФСУ по скасуванню ППР, які перебувають у судовому розгляді:

ч. 2 ст. 19 Конституції встановлено: «Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Тож скасування ППР на цьому етапі рішенням керівника ДФСУ за Конституцією може бути визнано правомірним лише якщо воно здійснено на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Для випадку адміністративного оскарження, спосіб чітко передбачений безпосередньо ПКУ. При тому, п. 56.10 ПКУ встановлено, що рішення ДФСУ, прийняте за розглядом скарги платника податків, є остаточним (і не підлягає подальшому адміністративному оскарженню, але може бути оскаржене в судовому порядку). Тобто інших рішень ДФСУ з цього питання ПКУ не передбачає, а передбачає в подальшому можливість лише судового оскарження. Тому виникає питання, якими конкретно положеннями законів/Конституції України передбачено спосіб, у який діяв керівник ДФСУ при скасуванні ППР за межами адміністративного оскарження?

Це питання важливе для інших платників податків, зокрема, для розуміння, чи правильно тоді виходить, що згадка про «інші випадки» в п. 55.1 ПКУ надає керівнику ДФСУ право безмежної дискреції скасовувати навіть ППР, які підтверджені вже в ході адміністративного оскарження та навіть рішенням суду. І що за такого підходу будь-який платник податків, який бачить, що програє спір в судах, може спробувати обійти судовий порядок вирішення спору, – і ще раз звернутися до керівника ДФСУ, таки знайти аргументи й переконати таки якось у невідповідності законодавству ППР (підтверджених у ході адміністративного оскарження та розгляду в суді) і тому скасувати ППР власноручно, не зважаючи на судовий розгляд?

Відповідь на це питання важлива, адже можливо й інше тлумачення згадуваного положення п. 55.1. ПКУ:

Нагадаємо, що ст. 55 як така має назву «Скасування рішень контролюючих органів» і, відповідно, адресує питання скасування рішень контролюючих органів у цілому, а не тільки в результаті адміністративного оскарження. П. 56.1. ПКУ встановлює, що «рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку». І скасування ППР можливе, зокрема, як у ході адміністративного, так і судового оскарження. Так, наприклад, п. 60.1.4. ПКУ говорить про відкликання ППР у разі його скасування рішенням суду. Тому п. 55.1. може мати таке тлумачення:

55.1. Податкове повідомлення-рішення про визначення суми грошового зобов’язання платника податків або будь-яке інше рішення контролюючого органу може бути скасоване:

(А) контролюючим органом вищого рівня під час проведення процедури його адміністративного оскарження

та

(Б) в інших випадках, у разі встановлення невідповідності таких рішень актам законодавства.

При такому тлумаченні, інші випадки – це скасування в результаті судового оскарження (суд скасовує ППР у разі встановлення невідповідності ППР та інших рішень актам законодавства); а контролюючий орган вищого рівня згадується тільки у прив’язці до меж адміністративного оскарження. Відповідно, доречним тоді виглядає висновок, зроблений у рішенні слідчого судді (посилання наведені вище):

«Водночас, враховуючи обставини, які встановлені ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2019 р. по справі № 820/4931/16 щодо підстави для скасування податкових повідомлень-рішень від 14.06.2016 року, а саме статті 55.1 Податкового Кодексу України, скасування рішень ГУ ДФС у Харківській області можливо виключно під час здійснення процедури адміністративного оскарження».

Такий підхід, із урахуванням й інших наведених вище аргументів, зокрема щодо відсутності за ПКУ іншого способу дій ДФСУ по скасуванню ППР, ніж під час адміністративного оскарження, призводить до висновку, що п. 55.1. ПКУ в дійсності не може бути визнаний законною підставою скасування ППР рішенням ДФСУ в розглядуваному випадку (якщо вони будуть вважатися скасованими у разі встановлення прийняття рішення про скасування за межами повноважень за законом).

До речі, навіть за наявної ситуації, залишається питання, а що з пенею за цими нарахуваннями?

Адже за ПКУ пеня скасовується буквально тільки в разі скасування «базових» донарахувань у результаті адміністративного або судового оскарження (інших випадків не передбачено):

«129.2. У разі скасування нарахованого контролюючим органом грошового зобов’язання (його частини) у порядку адміністративного та/або судового оскарження пеня за період заниження такого грошового зобов’язання (його частини) скасовується».

Оскільки скасування донарахувань відбулося не в порядку адміністративного або судового оскарження, то буквальних підстав для скасування пені немає? І вона має справлятися за весь час аж до погашення донарахувань? Цікаво, що там в обліку податківців із цього питання?

Словом, питань багато, і відповіді на них чи то за результатами кримінального провадження, чи в результаті подальшого розвитку у справі (зокрема, не можна виключати спроб нового керівництва ДФСУ чи ДПС реанімувати справу через ту ж пеню чи реалізацію права за ч. 2 ст. 238 КАСУ про оскарження закриття провадження у справі і т.д.) важливі і цікаві й для інших платників податків із погляду визначеності щодо можливих шляхів вирішення податкових спорів.

6.

(Оновлено 23.07.2019 р.)

Взагалі-то, щодо скасування ППР – у цій справі щось дивне. Так, на прес-конференції 27 березня 2019 року представники «Філіп Морріс» та з офісу бізнес-омбудсмена стверджували, що станом на 27 березня 2019 року ППР ще не скасовані (повне відео доступне за посиланням). При тому, що Мирова угода була підписана паном Власовим ще 31 січня 2019 року, а за текстом Мирової угоди ППР мали бути відкликані впродовж 30 днів, тобто до 02 березня 2019 року. А станом на 27 березня вони ще не відкликані. Вбачається, що метою вказаної прес-конференції було саме спонукати керівництво ДФСУ до скасування відповідних ППР.

Однак, як зазначено, зокрема, в рішенні апеляційного суду про закриття провадження, відповідні ППР були скасовані рішенням ДФСУ ще 22 березня 2019 року. Тобто, скасування буцімто відбулося за 5 днів до проведення прес-конференції, на якій заявляли, що на її дату, тобто на 27 березня, ППР, всупереч Мировій угоді, ще не скасовані.

Кому вірити? Якщо найбільш зацікавлена сторона 27 березня бідкається, що станом на 27 березня ППР ще не скасовані, і проводить пресс-конференцію фактично для спонукання до скасування, а потім виявляється, що ППР буцімто скасовані ще 22 березня? Тож чи можна за цих обставин вірити, що скасування дійсно відбулося 22 березня? А якщо ні, то рішення містить неправдиву інформацію, принаймні, щодо дати прийняття.

7.

(Оновлено 24.07.2019 р.)

Для розгляду того, що відбувається, важливе значення мав би текст Мирової угоди. Однак офіційно він не доступний, про що повідомила ДФСУ у відповідь на запит журналіста з посиланням на конфіденційність угоди.

І тут теж виникає питання: якщо текст Мирової угоди є конфіденційним, і очевидно, що ця вимога застосовна до всіх сторін Мирової угоди, як тоді оцінювати розголошення принаймні окремих умов Мирової угоди представниками з боку «Філіп Морріс», зокрема, на прес-конференції 27 березня 2019 року? Саме там, зокрема, прозвучало, що за умовами Мирової угоди ДФСУ зобов’язана скасувати ППР у 30 днів із моменту підписання Мирової угоди. Чи не слід розглядати таке розголошення принаймні деяких умов Мирової угоди однією зі сторін порушенням умов щодо конфіденційності цією стороною?

Цікаво, що отримали усний зворотній зв’язок у зв’язку з першими частинами цього аналізу, і дехто стверджує, що проєкт Мирової угоди таки був доступний певний час для публіки на сайті Кабміну (можливо, у прив’язці до розпорядження про затвердження проєкту Мирової угоди). Таке можливо, адже на той час це був проєкт, ще не підписаний, і передбачені проєктом умови про конфіденційність (за їх наявності там) ще не набули чинності. І ось ті, хто стверджують, що бачили проєкт (не підписану угоду), також стверджують, що там, буцімто, був передбачений такий алгоритм дій щодо закриття судового провадження:

Протягом 10 календарних днів після скасування ППР ДФСУ, ПрАТ «Філіп Морріс Україна» має подати до апеляційного суду заяву про примирення та клопотання про закриття провадження у справі на підставі досягнення примирення, а Головне управління ДФС у Харківській області в ті самі строки подасть до суду заяву про згоду з умовами примирення.

На жаль, на сьогодні маємо лише усні твердження, що таке було в проєкті Мирової угоди, які наразі нічим не можемо ні підтвердити, ні спростувати (на сайті Кабміну текст проєкту нами не знайдено). Тож подається це як неперевірена інформація про те, що передбачалося проєктом Мирової угоди.

Однак, якщо це дійсно так, і такі положення були збережені в Мировій угоді, яка фактично була підписана (а в цьому, так чи ні, можуть швидко переконатися ті, хто має доступ до її тексту), то виходить, сторонами були порушені умови Мирової угоди.

Відхід від (презюмованих) умов Мирової угоди про закриття судового провадження шляхом подачі ПрАТ «Філіп Морріс Україна» заяви про примирення, а Головним управлінням ДФС – заяви про згоду з умовами примирення, з очікуваним закриттям провадження на підставі досягнення примирення становить тоді суттєве порушення досягнутих у Мировій угоді домовленостей (якщо такі умови є в дійсності в підписаній Мировій угоді) і має наслідком свідоме виведення Мирової угоди за межі судового контролю, який вимагається законодавством при закритті провадження на умовах примирення.

Детальніше про «дві великі різниці» закриття провадження на умовах примирення ми розглядали в попередніх розділах цього аналізу.

8.

(Оновлено 25.07.2019 р.)

Тим часом справа, здається, набирає обертів.

Так, в реєстрі судових рішень з’явилася низка нових рішень, із яких, зокрема, можна дізнатися про деякі результати обшуків, проведених 12 липня 2019 року:

(і)

Зокрема, в рішенні слідчого судді від 18 липня 2019 року встановлено:

«У ході досудового розслідування, в ході обшуку у приміщенні Харківської митниці ДФС України 12.07.2019 встановлено, що 02.09.2017 під час розслідування кримінального провадження №42016000000001683 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 212 КК України слідчим ГСУ НП України, на підставі ухвали про тимчасовий доступ, вилучено оригінали документів у приміщенні Харківської митниці ДФС України, зокрема: 1) переписку (листування) ПрАТ«Філіп Морріс Україна» з Харківською митницею ДФС та його відокремленими підрозділом Митний пост «ПІСОЧИН» за період з 01.01.2015 по 01.07.2016; 2) усі митні декларації з пакетами документів, надані при митному оформленні товарів для ПрАТ«Філіп Морріс Україна» за період з 01.01.2015 по 01.07.2016; 3) особову справу начальника митного поста «ПІСОЧИН» Харківської митниці ДФС, накази про його призначення та переміщення; 4) усі заяви ПрАТ«Філіп Морріс Україна» про надання дозволу на поміщення товарів у митний режим переробки.

Також встановлено, що кримінальне провадження №42016000000001683 … у подальшому було передано для проведення досудового розслідування до УПРАВЛІННЯ СЛУЖБИ БЕЗПЕКИ УКРАЇНИ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ (61002, Харківська обл., місто Харків, Київський район, ВУЛИЦЯ МИРОНОСИЦЬКА, будинок 2), де було закрито».

Тобто, виходить, обшуком встановлена відсутність документів у справі ПрАТ «Філіп Морріс Україна» на митниці, бо вони були вилучені ще 2017 року поліцією у зв’язку з порушеною тоді справою за ознаками ухилення від сплати податків і зловживання владою або службовим становищем. Надалі цю справу в поліції забрала СБУ, де справу й було закрито. А документи на митницю, виходить, не повернули.

У зв’язку з цим суддя надав доступ слідству до документів із митниці, які знаходяться в СБУ.

(іі)

Рішенням слідчого судді від 16 липня 2019 року накладений арешт на вилучену під час обшуку в ДФСУ 12 липня низку документів, у тому числі оригінал і проєкти Мирової угоди та низку інших документів, пов’язаних із цим процесом.

Також можна бачити подальше спрямування слідства щодо дослідження всіх обставин підготовки та укладання Мирової угоди. А це дійсно важливо, і щодо можливих підстав укладання Мирової угоди прокоментуємо далі окремо.

Так, в реєстрі судових рішень також уже наявні рішення слідчого судді:

(і)

Від 18 липня 2019 року щодо надання слідству доступу до інших документів ДФСУ, допоміжних до процесу підготовки, укладання та реалізації Мирової угоди, а також (цікаво!), ще й до усіх (sic!) рішень ДФСУ, прийнятих в.о. голови ДФСУ Власовим О.С., якими скасовані ППР підпорядкованих територіальних органів з 05 вересня 2018 року по 16липня 2019 року.

Тобто, можна припустити, що окрім продовження більш прискіпливого дослідження всіх документів, які в безпосередньому зв’язку з процесом щодо ПрАТ «Філіп Морріс Україна», слідство хоче порівняти скасування ППР щодо ПрАТ «Філіп Морріс Україна» з тим, як це відбувалося в інших випадках скасування за період з 05 вересня 2018 року по 16 липня 2019 року.

(іі)

Від 18 липня 2019 року щодо надання доступу до документів у Мінюсті у зв’язку з діями, пов’язаними зі спором і Мировою угодою по ПрАТ «Філіп Морріс Україна».

(ііі)

Від 18 липня 2019 року щодо надання доступу до документів в Кабміні у зв’язку з діями, пов’язаними зі спором і Мировою угодою з ПрАТ «Філіп Морріс Україна».

9.

(Оновлено 29.07.2019 р.)

І все ж таки, мабуть, найбільш цікавим у цій справі може бути питання: а з якого дива тут взагалі з’явилася ця Мирова угода?

Насправді, ні Договір між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 04 березня 1994 року (див. за посиланням), ні Угода між Швейцарською Конфедерацією та Україною про сприяння та взаємний захист інвестицій від 20 квітня 1995 року (див. за посиланням) не містять безпосередньо положень, які стосуються оподаткування, і не передбачають безпосередньо можливість адресування за ними якихось податкових питань.

Так само і щодо вказаних вище угод про захист інвестицій – питання до розгляду за цими угодами може виникати, якщо воно пов’язано з інвестиціями.

Що ж саме забезпечують і гарантують прямо інвестиційні угоди? Як приклад, вищезазначена угода зі Швейцарією містить такі гарантії (на додаток до ст. 3 – погодження на допуск іноземних інвестицій на територію країни, що явно не є релевантним до розглядуваного випадку):

«СТАТТЯ 4

Захист, поводження

1. Кожна Договірна Сторона захищатиме на своїй території інвестиції, зроблені згідно з її законами та правилами інвесторами іншої Договірної Сторони, та не буде перешкоджати необґрунтованими або дискримінаційними заходами управлінню, утримуванню, користуванню, володінню, розширенню, продажу та, якщо таке станеться, ліквідації таких інвестицій.

2. Кожна Договірна Сторона забезпечуватиме справедливе та неупереджене ставлення на її території по відношенню до інвестицій інвесторів іншої Договірної Сторони. Такий режим не може бути менш сприятливим, ніж той, що надається кожною Договірною Стороною інвестиціям, зробленим на її території її власними інвесторами, або такий, що надається кожною Договірною Стороною інвестиціям, зробленим на її території інвесторами найбільш привілейованої нації, в разі, якщо останній режим є більш сприятливим.

3. Якщо Договірна Сторона надає особливі переваги інвесторам будь-якої третьої Держави внаслідок угоди, яка встановлює зону вільної торгівлі, митний союз, спільний ринок або сходну регіональну організацію або внаслідок угоди про уникнення подвійного оподаткування, то вона не буде зобов’язана надавати такі переваги інвесторам іншої Договірної Сторони.

СТАТТЯ 5

Перекази

1. Кожна Договірна Сторона, на території якої були зроблені інвестиції інвесторами іншої Договірної Сторони, дозволятиме цим інвесторам необмежений переказ платежів, які стосуються цих інвестицій, зокрема:

/а/ прибутків від інвестицій;

/б/ сум, які стосуються здобутих позик або інших прийнятих на себе за контрактом зобов’язань щодо інвестицій;

/в/ додаткових внесків капіталу, необхідних для утримання або розвитку інвестиції;

/г/ виручки, включаючи можливі оцінки капіталу, які виникають внаслідок продажу або часткової або повної ліквідації інвестиції.

2. Перекази здійснюватимуться без затримки у вільно конвертованій валюті. Вони робитимуться за обмінним курсом, який застосовується на дату переказу згідно з діючими правилами обміну.

СТАТТЯ 6

Позбавлення права власності, компенсація

1. Жодна з Договірних Сторін не застосовуватиме безпосередньо або побічно заходи експропріації, націоналізації або будь-які інші заходи, які мають такий же самий характер або такий же самий ефект щодо інвестицій інвесторів іншої Договірної Сторони, якщо такі заходи не вживаються у державних інтересах на недискримінаційному рівні та згідно з належним законним процесом та за умови, що буде зроблено ефективну та адекватну компенсацію. Сума компенсації, включаючи відсоток, визначатиметься у валюті, в якій була зроблена інвестиція або в будь-якій іншій валюті, прийнятній для інвестора. Вона сплачуватиметься без затримки інвестору, який визначений для цього, незалежно від його місцезнаходження або місця проживання.

2. Інвестори однієї Договірної Сторони, інвестиції яких зазнали збитків внаслідок війни або іншого збройного конфлікту, революції, надзвичайного стану або заколоту, який мав місце на території іншої Договірної Сторони, користуватимуться з боку останньої режимом згідно зі Статтею 4, параграфом /2/ цієї Угоди щодо реституції, відшкодування збитків, компенсації або іншого врегулювання.

СТАТТЯ 7

Більш сприятливі умови

Незалежно від умов, встановлених цією Угодою, застосовуються більш сприятливі умови, які були або можуть бути узгоджені будь-якою Договірною Стороною з інвестором іншої Договірної Сторони».

Зауважимо, що переважна більшість інвестиційних угод України має приблизно такий саме зміст щодо того, що забезпечується за угодою на території приймаючої країни.

Відповідно, просто податковий спір не може розглядатися як інвестиційний спір за угодою і не підлягає вирішенню в порядку, встановленому угодою.

За світовою практикою спори, пов’язані з податками, можуть розглядатися як інвестиційні спори за подібними угодами тільки в тих випадках, коли те, що відбувається, може бути кваліфіковане як експропріація (пряма чи прихована), порушення загальновизнаних міжнародних принципів права (за арбітражною практикою це визнається як апріорі передбачувана складова гарантій, навіть якщо прямо не прописана в угоді), законних очікувань, дискримінація.

Для розуміння, як умовний приклад того, що може розглядатися як непряма експропріація через податки: запровадження податку на прибуток, скажімо, за ставкою 50 %, в той час як правила визначення прибутку для цілей оподаткування передбачають, що більшість доречних витрат не можуть бути вирахувані, і тому ефективна ставка прибутку перевищує 100 % від реального економічного прибутку, а тому фактично призводить у відповідній частині до вилучення капіталу.

З оглядом практики застосування інвестиційних договорів у зв’язку з податками можна ознайомитися на прикладі монографії (англійською мовою) з оподаткування іноземних інвестицій у світлі міжнародного законодавства (див. за посиланням). Хоча вказана монографія більше уваги приділяє спорам, пов’язаним із податками у світлі Енергетичної Хартії, значний аналіз наводиться і щодо інвестиційних угод у цілому.

З наявної наразі публічно інформації, підстави для виведення згадуваного податкового спору на рівень інвестиційного спору за вказаними інвестиційними угодами прямо не вбачаються. Нами не знайдено в публічному доступі будь-яких згадок чи обґрунтувань такої можливої кваліфікації, доречної до розглядуваного спору ні з українського боку (від тих, хто був задіяний у цьому процесі), ні з іншого боку.

А ясність із цих аспектів була б важлива не тільки для розуміння, чи дійсно обґрунтованою була спроба перевести конкретно цей спір у площину інвестиційного спору, а й для загальної розбудови податкової практики – орієнтування інших платників податків щодо того, на що вони можуть сподіватися, якщо б опинилися у схожих умовах.

При тому, що це не перший і, напевне, не останній спір України з інвестиційних угод, у тому числі у зв’язку з податками. І в інших випадках Україна не лякалася йти до розгляду спору в арбітраж (якщо інвестор доводив до цього справу).

І чи не найпершим етапом у таких спорах є з’ясування питання – чи дійсно і якою мірою спір може розглядатися як спір щодо порушень положень інвестиційної угоди і, відповідно, розглядатися в порядку, передбаченому угодою. Тобто, чи буде арбітражний трибунал мати юрисдикцію щодо конкретного спору за угодою. У розглядуваному випадку це не було тестовано в трибуналі, бо Україна «злякалася» і беззаперечно прийняла всі твердження з боку іншої сторони: і щодо наявності підстав для кваліфікації спору як інвестиційного за угодами (тобто, щодо наявності порушень принципових прав і гарантій власне за угодою), і щодо доведеності таких порушень принципових гарантій, які надаються за угодами іноземним інвесторам і інвестиціям (див. вище текст угоди щодо тих гарантій і прав, які надаються), що незвично.

І, принаймні, з наявною публічно інформації не вбачається таких «вбивчих» моментів, які негайно мали б привести до такої кваліфікації ситуації і капітуляції з боку України ще до звернення власне до арбітражу, а лише з огляду на заяву інвесторів про наявність, на їх думку, підстав для інвестиційного спору. Принаймні, нам іншого такого випадку не відомо. А одне із робочих правил тих же аудиторів – звертай увагу на незвичне для перевірки в першу чергу.

10.

(Оновлено 02.08.2019 р.)

Розглянемо дещо детальніше, що саме встановлено інвестиційними угодами на прикладі Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 04 березня 1994 року щодо можливих спорів у зв’язку з податками, і чому виникають сумніви у правомірності застосування положень цього Договору відносно податкового спору ПрАТ «Філіп Морріс Україна».

Визначення, що розуміється під спорами під «парасолькою» цього Договору, і порядок їх вирішення встановлені ст. VI Договору. Ч. 1 вказаної статті, зокрема, так визначає спори, що можуть підпадати під «юрисдикцію» Договору:

«Стаття VI

1. Для цілей цієї статті інвестиційний спір визначається як спір між Стороною та громадянином або компанією іншої Сторони, що виникає з або стосується:

а) інвестиційної домовленості між цією Стороною і таким громадянином або компанією;

б) дозволу на інвестицію, що видається у зв’язку з інвестицією органом Сторони, який займається іноземними інвестиціями, таким громадянам або компаніям; або

в) заявленого порушення будь-якого права, наданого або створеного цим Договором по відношенню до інвестиції».

При тому, Договір містить додаткові уточнення-обмеження щодо застосовування його з питань, пов’язаних із оподаткуванням:

«Стаття X

1. З урахуванням своєї політики по оподаткуванню кожна із Сторін намагатиметься надавати справедливий та рівний режим інвестиціям громадян та компаній іншої Сторони.

2. Проте, положення цього Договору, і зокрема статей VI та VII, застосовуватимуться до питань оподаткування лише якщо вони стосуються:

а) експропріації згідно зі статтею III;

б) переказів згідно зі статтею IV; або

в) дотримання та приведення в дію умов інвестиційної угоди або дозволу, згаданих в статті VI (1) (а) або (б),

в тій мірі, в якій вони не охоплюються положеннями про врегулювання спорів Конвенції про уникнення подвійного оподаткування між двома Сторонами, або якщо вони виникли у зв’язку з такими положеннями про врегулювання та не вирішені протягом розумного проміжку часу».

Тож, як бачимо, сфера застосування Договору відносно податків вкрай обмежена.

В якості прикладу спору, пов’язаного з податками, який підпадає під подібні угоди, можна навести нещодавній спір між ExxonMobil та Росією у зв’язку з оподаткуванням діяльності в рамках Угоди про розподіл продукції «Сахалін-1» (далі – Угода). Він вже перебував на розгляді в арбітражі в Стокгольмі, але сторони дійшли мирової угоди в ході процесу.

Суть спору в тому, що за Угодою про розподіл продукції була зафіксована ставка податку на прибуток на рівні 35 % і закріплена умова про незмінність умов діяльності за законодавством на час підписання на період дії Угоди. При тому, що в Угоді також наявне положення, що умови мають бути не гірші, ніж для інших інвестицій. А з часу укладання Угоди загальна ставка податку була знижена, тож інвестор наполягав на застосуванні зниженої (загальної) ставки податку (не гірше ніж у інших), а держава – на незмінності умов. Спір вирішено домовленістю, що інвестор відмовляється від вимог про зниження застосованої ставки податку, а натомість отримує продовження строку дії Угоди. Детальніше про це можна прочитати, наприклад, у публікаціях видань «Forbes» та «Інтерфакс».

Вказаний спір можна віднести, мабуть, до класичного за визначенням інвестиційного спору, який підпадає під дію інвестиційних договорів і передбачений ними порядок вирішення. Тут все зрозуміло.

А ось із податковим спором щодо ПрАТ «Філіп Морріс Україна» все далеко від очевидності. Виходячи з наявної публічно інформації, складається враження, що посилання на інвестиційні договори тут може бути швидше штучне і навіть притягнуте безпідставно. І тільки поблажливе «сприйняття на віру» відповідних заяв із українського боку призвело до того, що маємо.

Можливо, публікація Мирової угоди та відповідних документів із аналізом, чому з боку України з правового погляду сприйняли заявлену процедуру та вимоги, допоможе з’ясувати сумніви, які виникають.

Принагідно зауважимо, що ч. 8 ст. ІІ розглядуваного Договору з США про заохочення та взаємний захист інвестицій містить також таке положення:

«8. Кожна із Сторін публікуватиме всі закони, правила, адміністративну практику та процедури, а також судові рішення, які відносяться до або стосуються інвестицій».

Нагадаємо, що Сторона за Договором про заохочення та взаємний захист інвестицій у даному випадку – це Україна.

11.

(Оновлено 02.08.2019 р.)

Для кращого розуміння, має сенс також порівняти розглядувану ситуацію з ПрАТ «Філіп Морріс Україна», коли «склалося» з мировою угодою, з випадками, коли з цим «не склалося».

Для порівняння звернемося до спорів між податковою та ТОВ «Морган Феніче». З реєстру судових рішень вбачається, принаймні, 4 поточні справи, в яких ТОВ «Морган Феніче» намагається досягти результату через мирову угоду, однак, принаймні, поки що, за публічною інформацією – «без результату».

(і) Справа № 460/2634/18

Рівненський окружний адміністративний суд Ухвалою від 08 лютого 2019 року зупинив провадження у справі на час проведення переговорів щодо мирного врегулювання інвестиційного спору на 6 (шість) місяців – до 08 серпня 2019 року.

Підставою для зупинки стало відповідне клопотання позивача, обґрунтоване тією обставиною, що розпочато процедуру врегулювання інвестиційного спору, в рамках якого може бути врегульовано мирним шляхом і спір із податкових питань. На підтвердження надано копії: (а) повідомлення про Інвестиційний Спір англійською мовою та його переклад українською мовою; (б) листа Міністерства юстиції України … від 21 листопада 2018 року та інших документів на підтвердження отримання вказаного повідомлення і початку роботи щодо нього, а також (в) роздруківки розпорядження Кабінету Міністрів України № 946-р «Про підписання Мирової угоди між компаніями «Філіп Морріс Інтернешнл Інк.» (Сполучені Штати Америки), «Філіп Морріс Глобал Брендс Інк.» (Сполучені Штати Америки), «Філіп Морріс Брендс Сарл» (Швейцарська Конфедерація) та ПрАТ «Філіп Морріс Україна» (Україна) та Україною».

Тож, очевидно, що в цьому наборі роздруківка розпорядження Кабміна використана як свідчення про потенційну можливість досягнення практично мирових угод у спорах, пов’язаних із оподаткуванням.

Попри це, податкова проти такого клопотання, про зупинку заперечували з підстав (як буквально зазначено у вказаному судовому рішенні), «що дана адміністративна справа підлягає розгляду виключно за правилами національного адміністративного судочинства, а підстави для застосування правил міжнародного арбітражу відсутні. Вказала, що у відповідності до тексту повідомлення про Інвестиційний Спір не вбачається з яких аргументів виходить позивач, зазначаючи, що спір з приводу його притягнення до відповідальності за порушення податкового та валютного законодавства України є інвестиційним і підлягає розгляду за правилами міжнародного арбітражу. Чинним Податковим кодексом України не передбачено процедури відкликання податкових повідомлень-рішень на підставі угоди про примирення з платником податків, якому визначено грошове зобов’язання, за наслідками виявлених порушень в ході проведення документальної перевірки. Також наголосила на тому, що питання оподаткування взагалі не може бути вирішене в рамках врегулювання інвестиційного спору».

Цікаво, що це станом на 08 лютого 2019 року, тобто після вищезгаданого розпорядження Кабміну від 05 грудня 2018 року № 946-р про погодження Мирової угоди по «Філіп Морріс», і після 31 січня 2018 року, коли таку Мирову угоду було підписано очільником ДФСУ на той час – паном Власовим. І виходить, податкова в цій справі ТОВ «Морган Феніче» не поділяла в принципі підхід фактично зайнятий Кабміном та особисто Головою ДФСУ в іншій справі – «Філіп Морріс» – щодо можливості кваліфікування звичайних податкових спорів як інвестиційних і врегулювання їх за процедурами договорів про сприяння та захист інвестицій.

Суд, однак, не дослухався до заперечень податкової, і зупинив провадження до 08 серпня 2019 року (це вже незабаром), з посиланням на п. 4 ч. 1 ст. 236 КАСУ (який передбачає зупинку при зверненні обох сторін) і тією аргументацією, що ті, хто представляють Україну щодо процедури інвестиційного спору, не є стороною цього судового провадження, і тому не можуть звернутися для надання часу на примирення, а тому, виходить, можна й без фактичного клопотання другої сторони (хоча, повторимося, КАСУ передбачає зупинку при зверненні обох сторін, а податкова заперечувала).

Ця ухвала про зупинення провадження в апеляційному порядку по суті не переглядалася, оскільки податкова спочатку не сплатила судовий збір при поданні апеляційної скарги і апеляційний суд залишив скаргу ухвалою від 01 квітня 2019 року без руху, а потім ухвалою від 06 травня 2019 року відмовив у відкритті апеляційного провадження, тому що хоч судовий збір і було потім сплачено, однак із пропуском встановлених судом строків, і суд не визнав причини пропуску строків поважними.

Однак у аналогічних справах (розглядаємо далі) подібні ухвали про зупинення провадження були скасовані апеляцією.

А в цій справі менше тижня залишилося до закінчення строку, на який було зупинено провадження. Про мирову угоду в цій справі не чутно. Тож можна припускати, що тут з мировою угодою не складається, і спір буде розглядатися і вирішуватися в адміністративному суді в звичайному порядку (і вже скоро, після 08 серпня 2019 року).

(іі) Справа № 1740/2460/18

Рівненський окружний адміністративний суд Ухвалою від 14 березня 2019 року майже аналогічно як у загаданій вище справі і з тих самих підстав (і за тих же заперечень податкової), зупинив провадження на 6 місяців – до 14 вересня 2019 року. Однак апеляційний суд (тут вже податкова виконала процедурні вимоги при зверненні) Постановою від 15 травня 2019 року ухвалу про зупинення провадження скасував, а справу направив для продовження розгляду по суті.

При цьому, в Постанові апеляційного суду на обґрунтування такого рішення, зокрема, зазначено:

«В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що відповідно до пункту 4 частини 1 статті 236 КАС України суд зупиняє провадження у справі в разі звернення обох сторін з клопотання про надання їм часу для примирення, однак відповідач ГУ ДФС у Рівненській області з таким клопотанням до Рівненського окружного адміністративного суду не зверталось. Крім цього, апелянт зазначає, що питання валютного регулювання та сплати податків не може бути предметом Інвестиційного спору, та як конкретними пунктами міжнародних договорів з державами інвестора не встановлено спеціальних пільг в сфері валютного регулювання та сплати податків та зборів, тому примирення між сторонами у цій адміністративній справі є неможливим з огляду на чинне законодавство України.

… клопотання від 12.02.2019 року про зупинення провадження у розглядуваній справі для надання сторонам часу для примирення подано лише від імені позивача ТзОВ «Морган Феніче».

Крім цього, в суді першої інстанції представник відповідача ГУ ДФС у Рівненській області заперечив проти зупинення провадження у справі, вказавши про неможливість примирення за розглядуваними позовними вимогами.

В такій ситуації, у суду першої інстанції не було підстав для зупинення провадження у справі на підставі пункту 4 частини 1 статті 236 КАС України …».

Отже, як бачимо, і в цій справі, навесні 2019 року (тобто, кілька місяці після підписання Мирової угоди щодо податкового спору ПрАТ «Філіп Морріс Україна»), податкова займала сталу позицію про неможливість примирення і взагалі незастосовність процедури за інвестиційними спорами щодо звичайного спору з податковими органами.

Для повноти викладення зазначимо, що далі ця справа розглядалася судом у звичайному порядку. І рішенням суду першої інстанції від 22 липня 2019 року позов був навіть задоволений частково.
Однак для нас у цій справі важливіше, що й тут очевидно з вирішенням спору з податковою через мирову угоду за процедурою інвестиційного спору не склалося. І при тому податкова послідовно наполягає взагалі на принциповій незастосовності механізмів інвестиційного спору до спорів із податковою, подібних розглядуваному.

(ііі) Справа № 817/1200/15

Історія спроб вирішення цього спору знов-таки через процедуру мирової угоди в інвестиційному спорі розкрита в рішенні суду у цій справі по суті – Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 01 березня 2019 року.

Справа тягнеться ще з 2015 року, і стосується валютної пені за ненадходження вчасно валютної виручки. Підприємство аргументує недоречність застосування валютної пені, оскільки надходження виручки не передбачалося і заборгованість за поставлений на експорт товар закрита шляхом взаємозаліків. Щодо «першого кола» в позові про скасування було відмовлено першою інстанцією і апеляцією. Однак рішенням Вищого адміністративного суду України від 13 липня 2016 року касаційну скаргу було частково задоволено і справу направлено на новий розгляд. У липні ж 2017 року справу було призначено до нового розгляду в першій інстанції.

Ухвалою суду від 12 серпня 2016 року за клопотанням позивача залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Міністерству юстиції України. Залучення Міністерства юстиції України викликано тим, що у зв’язку з цим спором надано повідомлення про інвестиційний спір, а Міністерство юстиції України за законодавством є органом, відповідальним за врегулювання такого роду спорів.

Як, зокрема, зазначено у вказаному рішенні суду:

«… 16.02.2016 Міністерство юстиції України отримало повідомленні про інвестиційний спір …, що був спричинений такими діями органів державної влади України: 1) прийняттям ДПІ у Рівненському районі ГУ ДФС у Рівненській області податкового повідомлення-рішення 03.03.2015 № 0000212200, яким позивачу визначено зобов’язання зі сплати пені у розмірі 23 мільйони гривень у зв’язку із стверджуваним порушенням Закону України “Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті”, та ініціюванням стягнення податкового боргу в судовому порядку; 2) прийняттям Міністерством економічного розвитку і торгівлі України наказу від 29.04.2015 № 439 про застосування до ТОВ “Морган Феніче” спеціальної санкції – тимчасового зупинення зовнішньоекономічної діяльності; 3) позбавленням ТОВ “Морган Феніче” права на автоматичне відшкодування податку на додану вартість.

На думку Заявників, держава Україна порушила положення (1) Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 04.03.1994; (2) Угоди між Урядом України та Урядом Французької Республіки про взаємне сприяння та взаємний захист інвестицій від 03.05.1994 та (3) Угоди між Урядом України та Бельгійсько-Люксембурзьким Економічним Союзом про взаємне заохочення та взаємний захист інвестицій від 20.05.1996 (далі – Угоди).

Заявники стверджують, що держава Україна порушила права Заявників щодо повного захисту та безпеки, справедливого та рівного режиму, недопущення експропріації, рівнозначної компенсації інвестицій.

Сума претензій попередньо оцінена Заявниками в 90 млн. євро збитків, включаючи упущену вигоду.

відповідно до пункту 2 Порядку здійснення захисту прав та інтересів України під час урегулювання спорів, розгляду у закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України, затвердженого Указом Президента України від 25.06.2002 № 581 (далі – Порядок), Міністерство юстиції України є органом, відповідальним за здійснення захисту прав та інтересів України під час урегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України».

Далі в рішенні суду описується, що за процедурами інвестиційного спору була створена Міжвідомча робоча група (далі – МРГ), яка 18 травня 2016 року доручила Міністерству юстиції України звернутися (1) до податківців із рекомендацією розглянути можливість реалізації права на примирення за КАСУ, (2) до Мінекономіки з рекомендацією розглянути можливість скасування дії спеціальної санкції – тимчасового зупинення зовнішньоекономічної діяльності, що була застосована до ТОВ «Морган Феніче».

Особливої уваги варта аргументація, наведена МРГ на користь таких дій. У першу чергу вказано (цитуємо за текстом рішення суду):

«Рішення МРГ обґрунтовано тим, що ТОВ “Морган Феніче” є найбільшим виробником м’яких меблів в Україні, діяльність підприємства орієнтована на експорт. В разі врегулювання спору заявники орієнтовані на розширення бізнесу в Україні та упродовж наступних п’яти років планують інвестувати в меблеве виробництво 9 мільйонів євро, досягти надходжень від експорту на рівні, що перевищує 5 мільярди гривень, та збільшити штат працівників до 2000 осіб. За даними заявників, бізнес ТОВ “Морган Феніче” в наступному році може принести 80 мільйонів гривень податків. МРГ висловила сумнів щодо доцільності ризику цим бізнесом заради стягнення 23 мільйонів гривень штрафних санкцій».

Тобто основна частина аргументації в тому, що якщо бізнес занадто великий, то питання дотримання законодавства цим бізнесом вже не таке суттєве, перевагу має доцільність. Як кажуть, усі рівні [перед законом], однак дехто [хто більший?] рівніший, ніж інші.

Цікаво було б подивитися, для порівняння, а яка першочергова аргументація пропозицій МРГ у справі щодо податкового спору з ПрАТ «Філіп Морріс Україна».

Щоправда, для повноти викладення, в розглядуваному рішенні суду щодо ТОВ «Морган Феніче» згадується і аргументація МРГ другого ряду:

«При цьому МРГ взято до уваги судову практику Верховного Суду України та Вищого адміністративного суду України, сформовану під час розгляду справ у спорах, аналогічних спору у справі № 817/1200/15».

Далі в рішенні суду також зазначено, що Міністерство юстиції України звернулося, в тому числі, до Кабінету Міністрів України з проханням прийняти рішення щодо можливості примирення позивача з відповідачем на умовах, запропонованих Заявниками. Рішення Кабінету Міністрів України очікується.

У рішення суду також звертається увага на те, що Міністерство юстиції України визнає, що «прийняття остаточного рішення з цього питання не належить до компетенції Міністерства. Питання здійснення контролю за додержанням суб’єктами господарювання законодавства України щодо розрахунків в іноземній валюті, стягнення з резидентів України пені, передбаченої статтею 4 Закону України “Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті”, також не віднесені до кола повноважень Міністерства юстиції України. Отже, Міністерство юстиції України не вправі надавати оцінку спірним правовідносинам по суті».

А тому Міністерство юстиції України просить суд, якщо примирення не відбудеться, розглянути спір об’єктивно по суті.

Ухвалою суду від 01 вересня 2017 року провадження у справі № 817/1200/15 було зупинено до розгляду Кабінетом Міністрів України звернення Міністерства юстиції України від 15 серпня 2016 року щодо примирення сторін.

Як можна зробити висновок із наступного розвитку у справі, примирення досягнуто не було.

09 серпня 2018 року позивач звернувся до суду з клопотанням про поновлення провадження у справі, що було зроблено Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2018 року.

В подальшому, в результаті розгляду справи по суті і було прийняте рішення суду від 01 березня 2019 року, яким позовні вимоги були в основному задоволені – ППР скасовані. Якщо коротко, то суд виходив із того, що взаємозалік не був заборонений законодавством, у тому числі в зовнішньоекономічних відносинах, а тому виручки й не очікувалося і, відповідно, пеня за ненадходження виручки у встановлені терміни застосована неправомірно.

Наразі це рішення перебуває на стадії апеляційного перегляду. За ухвалою апеляційного суду від 29 липня, у цій справі апеляційний розгляд призначений на 18 вересня 2019 року.

Однак для нас важливий у цій справі не розгляд по суті, а той факт, що попри більш ніж 3 років спроб вирішити спір через мирову угоду в рамках інвестиційного спору, цього так і не було досягнуто.
Важливо також, що в цій справі дещо відкрита аргументація МРГ чому вона схильна рекомендувати примирення: при тому, що визнається, що вирішення спору з податківцями по суті не в компетенції, зокрема, Міністерства юстиції України, великий бізнес краще не чіпати, бо він великий, і завдання йому шкоди не варте суворого дотримання законодавства. Імпліцитно з цього виходить, що в нас тоді слід вважати законодавство не для всіх однаковим. Чи можна погодитися з цим?

(іv) Справа № 460/3019/18

Тут так само як і в першій, і другій із згадуваних вище справ, Рівненський окружний адміністративний суд ухвалою від 17 січня 2019 року зупинив провадження для примирення. А апеляційний суд Постановою від 24 квітня 2019 року цю ухвалу про зупинення провадження скасував.

Провадження було поновлено, однак ухвалою від 16 липня 2019 року було знов зупинено. Однак вже з інших підстав – до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 817/1200/15 (третя за переліком із наведених вище справ), оскільки в тій справі встановлюються, в тому числі, певні обставини щодо зовнішньоекономічних контрактів, які мають значення і для цієї справи.

Як підсумок, ми бачимо, що ТОВ «Морган Феніче» наполегливо впродовж останніх кількох років (принаймні, з 2016 року) намагається вирішити спори з податковою в тому числі через механізми врегулювання інвестиційних спорів за інвестиційними угодами. Знайдено за реєстром принаймні 4 такі справи, де зроблені такі спроби. І в жодному випадку це аж досі не спрацювало.

При тому, що в цих спорах податкова послідовно дотримується позиції (в тому числі і після розпорядження Кабміну в грудні 2018 року про погодження Мирової угоди щодо ПрАТ «Філіп Морріс Україна» і підписання цієї угоди в січні 2019 року), що такі звичайні спори з податковою в принципі не підпадають під категорію інвестиційних спорів за угодами про сприяння та захист інвестицій, і мають вирішуватися виключно в судах України за національним законодавством.

У справі ПрАТ «Філіп Морріс Україна» чільник ДФСУ на той час особисто зайняв відмінну позицію. Чому?

12.

(Оновлено 05.08.2019 р.)

У кейсі з Мировою угодою ПрАТ «Філіп Морріс Україна» можна виділити два поворотних моменти, без яких, ймовірно, вирішення спору цим шляхом не відбулося б. І обидва ці моменти пов’язані з керівником ДФСУ паном Власовим.

Перший момент – це підписання Мирової угоди від імені України саме паном Власовим – керівником ДФСУ – 31 січня 2019 року. До того моменту все перебувало на попередній стадії, навіть не зважаючи на погодження проєкту угоди Кабміном; ніяких зобов’язань, власне, за угодою чи іншим чином у зв’язку з цим процесом прямо ще не виникало. І уповноваження Кабміном на підписання Мирової угоди в погодженій Кабміном редакції саме пана Власова – це певна пастка для нього.

Пояснимо на прикладі:

Чи може Кабмін видати розпорядження, яким зможе зобов’язати ДФСУ скасувати ППР? Навіть взагалі, а не тільки ті, щодо яких процедура адміністративного оскарження завершена, і навіть вже рішення суду першої інстанції. Очевидно, ні, оскільки Кабмін як орган виконавчої влади за Конституцією (ст. 19) має діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Конституція та закони України не надають повноважень Кабміну (чи іншому неподатковому органу, в тому числі тим, представники яких входили до міжвідомчої робочої групи з цього процесу) скасовувати самостійно чи доручати (як зобов’язуюче за законом доручення) скасувати нараховані в порядку, встановленому ПКУ (в тому числі за результатами перевірок), податки. Нагадаємо, що питання оподаткування визначаються виключно законами, і отже, не можуть врегулюватися інакше, ніж у порядку, встановленому законом.

За законом зобов’язати ДФСУ скасувати ППР неможливо: ДФСУ має керуватися тільки законом. На етапі після завершення адміністративного оскарження ППР можуть бути скасовані тільки в судовому порядку (в тому числі на умовах примирення, однак, знов-таки, в порядку і з урахувань обмежень, встановлених вже КАСУ).

Тож якщо зобов’язати «ззовні» ДФСУ скасувати ППР неможливо за законом, застосували варіант, щоб ДФСУ самостійно прийняла таке зобов’язання через підписання Мирової угоди саме керівником ДФСУ. Таким чином, це вже стає зобов’язанням не в силу зовнішнього розпорядження якогось іншого органу, а щось на кшталт «власного» зобов’язання ДФСУ. І відкараскатися від виконання такого власноруч підписаного «зобов’язання» на скасування ППР, хоча б на його прийняття і відсутні повноваження за законом, вже стає, принаймні, не комільфо: адже, «бачили очі, що «купували»».

Намагання пана Власова «з’їхати» з цього питання посиланням на те, що це було колегіальне рішення (див. за посиланням) нагадує ситуацію з анекдоту про «дозвіл» англійської королеви:

«Депутат приходить на засідання ради в самих лахміттях. Його не пускають, кажуть, що повинен дотримуватися етикету і належного дрес-коду. На що він відповідає, що в нього дозвіл від англійської королеви: “Та якось прийшов до неї на прийом у такому вигляді, з нього видворили, але, при цьому, королева сказала: «Фі! Це ви так до себе в раду може ходити»”».

Ні Кабмін, ні МРГ не мали повноважень зобов’язати ДФСУ скасувати ППР, тож чи могли вони «погодити» діяння ДФСУ, на яке ДФСУ не мала права за законом? І чи звільняє таке погодження від відповідальності за діяння за межами закону? Чи не нагадує це «дозвіл» англійської королеви з анекдоту? А якщо б Кабмін та МРГ погодили проєкт, який передбачає пограбування, то чи легітимізувало б це пограбування?

Вихід за межі закону з мотивів наявності на це «погодження» чи розпорядження… Чи не нагадує це щось, на що («ми тільки виконували наказ») дає відповідь не тільки право, а й історія?

Наш аналіз призводить до висновків, що підписання Мирової угоди, яка містить, зокрема, зобов’язання (очолюваного підписантом органу) за межами, передбаченими законом, не має належного правого підґрунтя, не зважаючи на наявність формального погодження іншого органу.

Не можна виключати, що пан Власов розумів це, і що, зокрема, цим були викликані затримка на різні умовляння та переконання після 05 грудня 2018 року, коли проєкт Мирової угоди був погоджений Кабміном, до 31 січня 2019 року, коли Мирова угода таки була підписана паном Власовим від імені України.

Другий момент – це скасування ППР рішенням пана Власова, буцімто, 22 березня 2019 року (щодо непевності з цією датою див. Розділ 6 вище). До цього моменту у пана Власова була ще можливість таки схаменутися і заявити, що хоча Мирова угода і підписана ним у тому вигляді, як вона погоджена Кабміном і за уповноваженням Кабміну, однак як керівник ДФСУ він відповідні положення угоди особисто не погоджував (як розуміємо, пан Власов не перебував у тому числі і в складі МРГ). Тож за дорученням Кабміну він спрацював – підписав Мирову угоду (за Кабмін від імені України), а ось вже в якості чільника ДФСУ, в рамках своїх посадових повноважень і обов’язків, не може прийняти рішення про скасування ППР у порядку, не передбаченому законом (оскільки має діяти, знов-таки, як встановлено ч. 2 ст. 19 Конституції України, виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України). Якщо хочете – беріть на себе відповідальність і скасовуйте самі. Якщо з посиланням на Мирову угоду та міжнародні договори можна все, то скасовуйте, наприклад, розпорядженням Кабміну!

Однак, все ж таки, мабуть, таки було розуміння, що просто з посиланням на Мирову угоду і міжнародні договори про захист інвестицій робити «все, що завгодно» не можна. Тому й намагалися приховати, зробити менш очевидною неправомірність кроків спрямуванням до органу, який приймав ППР, і додатковими посиланнями на п. 55.1 ПКУ (недоречність чого розглянута в Розділі 5 вище).

В тому то й була певна пастка для пана Власова, що, особисто підписавши Мирову угоду, йому значно важче потім стверджувати невиконуваність відповідних положень Мирової угоди, які стосуються очолюваної ним ДФСУ. Тож, хоч і з затримкою (ППР мали бути за Мировою угодою скасовані не пізніше 02 березня 2019 року, як розуміємо, а фактично це зроблено не раніше 22 березня 2019 року), пана Власова переконали і на скасування ППР.

Як і чим переконували, теж може мати значення, в тому числі для дійсності Мирової угоди.

Наприклад, якщо виходити з аналогії Віденської конвенції про право міжнародних договорів, то Угода може бути визнана недійсною/нікчемною, наприклад, із таких причин:

Стаття 50

Підкуп представника держави або міжнародної організації

Держава або міжнародна організація, висловлення згоди якої на обов’язковість для неї договору стало результатом прямого або непрямого підкупу її представника державою, що брала участь у перемовинах, або організацією, що брала участь в перемовинах, має право посилатися на такий підкуп як на підставу недійсності її згоди на обов’язковість для неї такого договору.

Стаття 51

Примушування представника держави або міжнародної організації

Згода держави або міжнародної організації на обов’язковість для неї договору, яка була висловлена внаслідок примусу її представника діями або погрозами, спрямованими проти неї, не має ніякого юридичного значення.

Тож встановлення, в тому числі в ході досудового розслідування, про яке згадувалося раніше, що і як відбувалося щодо пана Власова, що змусило його спочатку підписати Мирову угоду, а потім рішення про скасування ППР, має значення в тому числі для встановлення сили Мирової угоди.

Для повноти викладення зазначимо, що Віденська конвенція з права міжнародних договорів визначає й деякі інші причини, з яких договір може вважатися нікчемним.

Крім того, як бачимо, в цій справі дуже багато зав’язано і особисто на панові Власовому як керівникові ДФСУ на той час. Так, визначення саме пана Власова як особи, уповноваженої на підписання Мирової угоди, має дуже важливе значення. І ті, хто пропонував це, мабуть, розуміли, свідомо структурували це як прийняття певною мірою особистого зобов’язання – важіль спонукати його надалі вже до скасування ППР.

Якщо виходити з Порядку здійснення захисту прав та інтересів України під час урегулювання спорів за Указом Президента, то логічніше було б бачити у підписантах Мінюст, як головний орган в цьому процесі за вказаним Порядком. Або чому б не Мінфін, як це було в Росії у вищезгаданій угоді з ExxonMobil (див. за посиланням), тим більше, що Міністр фінансів пані Маркарова була уповноваженим із захисту інвестицій (див. за посиланням)?

А хто реально підписував Мирову угоду, як бачимо, має значення з погляду забезпечення практичної реалізації Мирової угоди. Складається враження, що такий порядок підписання з самого початку планувався (ким?), щоб хоча б таким чином спробувати домогтися скасування ППР попри, принаймні, сумнівну базу з погляду права для цього.

А без скасування ППР ДФСУ Мирова угода була практично невиконуваною. І навіть із цим скасуванням у подальшому справа йшла не без порушень тієї ж Мирової угоди: якщо підписаний текст Мирової угоди містить положення про зобов’язання ПрАТ «Філіп Морріс Україна» звернутися до суду з клопотанням про закриття справи саме на умовах примирення, то відхід від цього був суттєвим порушенням умов Мирової угоди (на додаток до розкриття конфіденційних положень Мирової угоди на прес-конференції 27 березня 2019 року як елемент тиску на ДФСУ щодо скасування ППР).

Що ще, можливо, буде виявлено в ході досудового розслідування – покаже час. А поки що можна стверджувати, що кейс ще не завершений, і щодо нього ще можемо почути цікаве аж до поновлення спору з відповідних ППР.

13.

(додано 08.08.2019 р.)

Приємно здивовані увагою читачів до цього матеріалу і питаннями, які активно ставлять у зв’язку з ним. Сприймаємо це як свідчення не просто цікавості аналізу-огляду для прочитання, а й реальної важливості розглядуваних у ньому проблем, що й спонукає до такого допитливого зворотного зв’язку.

Будемо намагатися відповісти щодо нашого бачення з тих поставлених питань, які нам здаються цікавішими, важливішими і доречнішими.

І першим прокоментуємо питання, чи порушило-таки ПрАТ «Філіп Морріс Україна» податкове/митне законодавство, чи ні? І якщо так, то чи слід розглядуваний кейс розуміти як надання «індульгенції» за порушення з «прощенням» податкових донарахувань волею Кабміну та/чи податкової?

Коментуємо:

По-перше, ми не маємо правової компетенції в и р і ш у в а т и, чи було, чи ні, порушення. За Конституцією та законами України (і зокрема Податковим кодексом), така компетенція надана лише контролюючим органам (Державній фіскальній службі за чинною структурою) на етапі власне здійснення заходів податкового контролю та адміністративного оскарження. Для повноти картини зауважимо, що платники податків теж законом не позбавлені права виявляти і визнавати власні помилки-порушення і здійснювати самокоригування. У разі незгоди з помилкою, встановленою в належному порядку контролюючим органом, платник податків має право звернутися до суду, який, відповідно, може прийняти зобов’язуюче за законом рішення із встановленням наявності чи відсутності помилки. Тож встановлення наявності чи відсутності порушення податкового законодавства як визнаної юридичної реалії – прерогатива органів, яким на це надана компетенція законом. До того ж, це має бути зроблено у порядку та у спосіб, встановлені законом.

Щось вважати і формувати певний погляд щодо чогось може кожний. Як ми все це робимо в житті щодо безлічі речей (політики, медицини, футболу тощо). Власну оцінку кожен може сам сформувати на підставі доступної інформації (наприклад, того ж рішення суду першої інстанції у справі, де обставини справи і відповідні правові кваліфікації викладені досить докладно, та/чи іншої наявної інформації). Однак юридично значимим з погляду права може бути лише рішення органу, який на це має компетенцію за законом (та ж податкова чи суд надалі). Учасники процесу можуть тільки намагатися донести до таких органів, які мають належну компетенцію за законом, свою позицію і сподіватися, що вони реалізують її вже у своєму рішенні та нададуть тим самим прийнятій позиції юридичної значимості.

Як визнає той же Мінюст (як зазначено, зокрема, в рішенні суду, що аналізуємо в розділі 11), Мінюст не вправі надавати питанням в податковому спорі оцінку по суті. Так само не мають на це компетенцію і МРГ чи інші міністерства, відомства, органи чи організації. До речі, Кабмін теж не має – не наділений він такою компетенцією (повноваженнями) за Конституцією і законами України. Тож жоден інший орган чи організація, крім ДФСУ та далі профільних судів, не вправі вирішувати – так було чи ні податкове порушення.

Якщо виходити з рішень, прийнятих за результатами податкової перевірки і адміністративного оскарження, в тому числі рішення ДФСУ за результатами розгляду скарги, яке за ПКУ (п. 56.10) є остаточним і може бути надалі оскаржене тільки в судовому порядку, то порушення є.

Як згадується докладніше в розділі 2, виходячи із матеріалів справи, ДФСУ рішенням від 25 серпня 2016 року № 18462/99-99-11-1-1-20 прийнято рішення про результати розгляду скарги ПрАТ «Філіп Морріс Україна», яким залишено в силі ППР від 14 червня 2016 року, прийняті Головним управлінням ДФС у Харківській області.

До речі, ніде поки що не бачили, чи згадується це рішення ДФСУ від 25 серпня 2016 року в рішенні ДФСУ, датованому 22 березня 2019 року, яким скасовані ППР, і якщо згадується, то як саме.

Однак більше значення мають реальні чинники, які призвели до скасування ППР, ніж наступні (після відповідно принципового рішення щодо прийняття «зобов’язання» скасувати) дії, спрямовані на реалізацію «зобов’язання».

Як розуміємо з публічної інформації, «зобов’язання» скасувати міститься у Мировій угоді, проєкт якої з уповноваженням пана Власова на підписання був затверджений розпорядженням Кабміну від 5 грудня 2018 року. Фактично, цим наперед було вирішено скасування ППР. Однак у тому процесі, який призвів до вказаного розпорядження Кабміну по суті про скасування ППР, не встановлена і не могла бути встановлена відсутність податкового порушення. Зокрема тому, що той процес не був діями органів, які мають за законом компетенцію на встановлення (як визнаної юридичної реальності) наявності чи відсутності податкового порушення, і не був діями таких компетентних органів на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Учасники процесу, який призвів до розпорядження Кабміну від 05 грудня 2018 року, та й сам Кабмін також, не наділені Конституцією та законами України компетенцією на скасування/визнання нечинними рішень ДФСУ та судів (того ж рішення суду першої інстанції у податковому спорі, яким була встановлена наявність порушення).

Тож на момент прийняття публічного рішення про скасування ППР на рівні Кабміну відсутність податкового порушення у порядку, встановленому законом, наділеними на це правовою компетенцією органами, які діяли б у порядку, встановленому законом, встановлена не була. Навпаки, наявні на той час рішення органів, наділених законами відповідною компетенцією щодо цього питання, що прийняті у встановленому законом порядку, свідчили про наявність порушення.

Тому рішення про скасування ППР, інкорпороване в текст Мирової угоди, схваленої Кабміном, прийнято не тому, що на той час була встановлена в належному порядку відсутність податкового правопорушення, а навпаки – за визнання наявності правопорушення в рішеннях компетентних на це органів, які були прийняті ними в порядку, встановленому законом.

Наступні дії ДФСУ і закриття судового провадження із скасуванням через це рішення суду першої інстанції викликані де-факто рішенням-розпорядженням Кабміну від 05 грудня 2018 року і відбулися після і, фактично, на виконання того розпорядження. Тобто не була встановлена відсутність податкового правопорушення, і спір врегульовано через відсутність порушення, а дійсно, за рекомендацією групи, Кабмін виписав «індульгенцію» щодо встановленого на той час за законом податкового правопорушення.

Виписав то й виписав. Однак чи мав він на це право за законом? Право на податкову «амністію» Кабміну Конституцією та законами України не надано. Не можна його виводити і з міжнародних угод, оскільки вони не можуть надати національним органам компетенції більшої, ніж надана Конституцією та законами. Якщо було б інакше, то нам слід ще завдячувати Кабміну, що він у цій справі був такий поблажливий до громадян України і не погодив включення до угоди ще й інших зобов’язань, якщо простір для цього можна вважати ніяк не обмеженим визначеною законами компетенцією Кабміну. Чому б тоді не можна було діяти простіше – погодити включення до мирової угоди зобов’язання суду скасувати прийняті у цій справі рішення і прийняти нове рішення на користь ПрАТ «Філіп Морріс Україна». Так не можна? А чому, з яких підстав ті, хто готував проєкт угоди і приймав розпорядження про погодження зобов’язань за текстом угоди, дійшли висновку, що можна зобов’язати зробити таке ДФСУ?

Ох, недарма КАСУ нагадує-встановлює (ч. 1 ст. 190) про можливість примирення лише на умовах, які (і) не суперечать закону і (іі) не виходять за межі компетенції суб’єкта владних повноважень. А в розглядуваному випадку весь «букет» невідповідності цим умовам очевидно наявний:

як ми зазначили вище, оподаткування регулюється виключно законами, і органи виконавчої влади (у тому числі Кабмін) не наділені повноваженнями змінювати умови оподаткування, встановлені законом, зокрема «прощати» донарахування, що здійснені за податковим законом в результаті виявлення податкових правопорушень.

Тож Кабмін діяв за межами компетенції і всупереч закону, якщо розглядати розпорядження Кабміну як зобов’язуюче до скасування ППР. Те, що у ДФСУ і особисто пана Власова за законом залишався «простір для маневру» навіть після розпорядження Кабміну від 05 грудня 2018 року і ще навіть після підписання ним Мирової угоди 31 січня 2019 року, ми розглядали в розділі 12. Тож знімати з пана Власова відповідальність і кивати тільки на Кабмін і тих, хто там діяв, теж не можна.

14.

(додано 23.08.2019)

Ще одне запитання отримали від Олександра Майданика: «Якщо митний орган дав дозвіл на режим переробки, то чи адекватні донарахування податків при пост-аудиті за нібито неправомірність застосування такого режиму, а також зачіпок до форми договорів (у контексті переваги суті над формою)?».

Відповідаємо:

Дякуємо за запитання.

Дещо воно перекликається з тим, яке коментували в розділі 13 коментарю-огляду. Тобто встановлювати, чи було відповідне порушення законодавства, ми компетенції за законом не маємо.

А стосовно нашого бачення в контексті переваги суті над формою, то можемо його формувати виключно на публічно доступній інформації (ми не сторона в тій справі і, відповідно, не маємо доступу до тих документів справи). Якщо виходити власне з викладеного в рішенні суду першої інстанції у справі, то в аспекті поставленого питання (співвідношення суті і форми), складається враження, що якраз по суті ніякої переробки не було, а компанія продовжувала операції як і до цього (імпорт певних матеріалів, виробництво, і наступний продаж на експорт; без належного розмежування в обліку, без погодження умов переробки, з нехтуванням питання про необхідність в такому випадку отримання додаткового дозволу на використання торгової марки), і при незмінній суті і modus operandi операцій їм намагалися (і до того ж досить незграбно) надати форму переробки.

Як, зокрема, зазначено в рішенні суду першої інстанції:

«В ході перевірки операції, проведеній в межах укладених договорів, з метою ствердження або спростування факту дійсного проведення операцій з переробки товарів поміщених у митний режим переробки, розглянуті виходячи не тільки з їх форми, а і з їх економічного змісту.

Юридичні наслідки виконання правочину, визначаються його сутністю, а не зовнішнім оформленням. Податкові наслідки визначаються відповідно до правовідносин, що реально настали між сторонами».

Поряд з іншим, суд також виходив з того, що (як знов-таки зазначено в рішенні суду першої інстанції):

«В бухгалтерському обліку операції з оприбуткування, передачі у виробництво та отримання готової продукції за товарами, що поміщені у митний режим “переробка на митній території” обліковуються на тих самих рахунках, що і ідентичні товари поміщені у митний режим “імпорту” із сплатою всіх митних платежів.

За своєю суттю ПрАТ “Філіп Морріс Україна” проводить ідентичні операції з товарами, які розміщені у митному режиму “імпорт” та “переробка на митній території”.

Єдиною відмінністю між проведеними операціями є сплата митних платежів при розміщенні товарів у відповідних митних режимах».

Тобто йдеться не просто про встановлення невиконання підприємством низки формальних вимог до режиму переробки, наприклад, як вказано в рішенні суду:

«Якщо товари були ввезені на територію України з метою переробки, то істотною умовою договору (незалежно від його назви) між Замовником та Виконавцем повинні бути умови здійснення переробки ввезеного товару. Однак, предметом договору від 27.03.2015 № б/н, як і договорів № 68321, № 68425, № 68317, № 69469 визначена купівля-продаж (поставка)»

та інші (див. безпосередньо рішення суду), а й по суті – встановлення факту ведення бізнесу як і раніше, з єдиною відмінністю – намаганням надати діяльності форми переробки без зміни сутності операцій з метою уникнути тим самим сплати додаткового митного збору.

Наведене в рішенні суду і призвело до висновків суду:

«Зазначене свідчить, що за своєю суттю ПрАТ “Філіп Морріс Україна” проводить ідентичні операції з товарами, які розміщені у митному режимі “імпорт” та “переробка на митній території”.

Єдиною відмінність між проведеними операціями є сплата митних платежів/або умовне повне звільнення при розміщенні товарів у відповідних митних режимах.

З матеріалів даної справи вбачається, що ПрАТ “Філіп Морріс Україна” як за формою оформлення так і за сутністю проведених операцій, у всіх випадках здійснювались операції купівлі-продажу, а не операції з переробки. Відповідно діючого в Україні законодавства, такі операції підлягають оподаткуванню на загальних підставах».

Сподіваємося, це відповідає на запитання у контексті переваги суті над формою.

Цей огляд вже є доволі об’ємним, тому ми не плануємо його оновлювати надалі. Однак ми не полишаємо цю тему і продовжуємо стежити за розвитком подій навколо Мирової угоди ПрАТ «Філіп Морріс Україна». Подальші оновлення публікуватимемо у окремих матеріалах на КМ Порталі.

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

Примітки:

1Тут і далі підкреслено нами.

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2019

Перегляди 3847

Прокоментувати