Аналитика

«В соответствии с требованиями п.п. 78.1.11 ст. 78 Налогового кодекса Украины, документальная внеплановая проверка осуществляется в случае получения судебного решения суда (следственного судьи) о назначении проверки или постановления органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, следователя, прокурора, вынесенного ими в соответствии с законом. То есть, указанная норма отсылает к Закону в порядке которого должно быть получено указанное судебное решение, а процессуальный порядок определен именно УПК Украины. Однако, решение следственным судьей указанных ходатайств не охватывается его полномочиями, которые должны реализовываться в способ, предусмотренный процессуальным законом, ведь не относятся ни к мерам обеспечения уголовного производства, ни к следственным действиям, ни к негласным следственным действиям. Таким образом, УПК Украины не предусматривает права следователя, прокурора на обращение к следственному судье с ходатайством о назначении (проведении) внеплановой проверки, более того, в УПК отсутствует процессуальная процедура рассмотрения такого вида ходатайств».

«Обжалуемое определение следственного судьи не соответствует этим требованиям. Так, ст.78 НК Украины, устанавливает, что документальная внеплановая проверка осуществляется при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: п.п. 78.1.11 НК Украины — получено судебное решение суда (следственного судьи) о назначении проверки или постановление органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, следователя, прокурора, вынесенное ими в соответствии с законом. То есть, указанная норма отсылает к Закону в порядке которого должно быть получено указанное судебное решение, а в соответствии с ч. 1 ст. 4 УПК Украины, уголовное производство на территории Украины осуществляется на основаниях и в порядке, предусмотренных УПК Украины, независимо от места совершения уголовного правонарушения. То есть процессуальный порядок осуществления уголовного производства определен именно УПК Украины и другие Законы Украины (кроме УПК Украины) не устанавливают порядок производства по уголовным производствах (делах). Также, часть 1 статьи 93 УПК Украины, устанавливает, что сбор доказательств осуществляется сторонами уголовного производства, потерпевшим, представителем юридического лица, в отношении которого осуществляется производство, в порядке, предусмотренном УПК Украины. Также, следует обратить внимание, что в соответствии с правовой позицией изложенной в Решении ЕСПЧ «Михайлюк и Петров против Украины» от 10.12.2009 (п.25 Решения) отмечается, что выражение «согласно закона» прежде всего требует, чтобы оспариваемое вмешательство имело определенное основание в национальном законодательстве, оно также касается качества соответствующего законодательства и требует, чтобы оно было доступно соответствующему лицу, которое, кроме того, должно предусматривать его последствия для себя, а также это законодательство должно соответствовать принципу верховенства права.

Учитывая отсутствие правовых оснований в УПК Украины, решение следственным судьей указанных ходатайств не охватывается его полномочиями, которые должны реализовываться в способ, предусмотренный процессуальным законом. В свою очередь данное ходатайство прокурора о назначении внеплановой документальной проверки требований налогового законодательства не относится ни к мерам обеспечения уголовного производства в понимании ст. 131 УПК Украины, ни к следственным действиям в понимании статей главы 20 УПК Украины, ни к негласным следственным действиям в понимании статей главы 21 УПК Украины, имеют исчерпывающий перечень и как следствие УПК Украины не предусматривает права следователя, прокурора на обращение к следственному судье с подобными ходатайствами о назначении (проведении) внеплановой документальной проверки».

«Так, Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в своем письме №9-3139/0/4-16 от 27.12.2016 года подтвердил существование коллизии и указал, что она должна устраняться путем исключения пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 из НК Украины.

Комитет Верховной ЛИЦО_5 Украины по вопросам законодательного обеспечения правоохранительной деятельности, письмом №04-18/11-60 (10039) от 16.01.2017 года сообщил: «В судебной практике при решении определенных вопросов в уголовном производстве прежде всего следует руководствоваться нормами УПК, которые в соответствии со ст. 1 данного Кодекса являются определяющими касательно оценки действий следователя. Порядок уголовного производства, в том числе и процессуальных действий, определяется только уголовным процессуальным законодательством Украины».

Таким образом, установленный апелляционным судом факт несоответствия требованиям закона ходатайство следователя, в частности отсутствие в действующем УПК Украины нормы, которая давала следователю обращаться с таким ходатайством, безосновательное принятие ходатайства к рассмотрению следственным судьей и его рассмотрение по существу, что не регламентировано действующим УПК Украины, на убеждение апелляционного суда делает невозможным рассмотрение данного ходатайства следователя по сути, в том числе и на стадии апелляционного пересмотра, апелляционный суд, руководствуясь положениями ст.ст.2,7, ч. 6 ст. 9 УПК Украины, считает необходимым отменить определение следственного судьи, как незаконное и необоснованное, и закрыть производство по делу касательно рассмотрения ходатайства, вернув ходатайство органа досудебного расследования».

«По делу «Стил и другие против Соединенного Королевства» (Steel and others v. The United Kingdom) от 23.09.1998 (п.54) ЕСПЧ отметил, что «Конвенция требует, чтобы все право, то ли написанное, или неписаное, было достаточно четким, чтобы позволить гражданину, если возникнет необходимость с должным советом, предусматривать в определенной степени при определенных обстоятельствах последствия, которые может повлечь определенное действие. Выражения «законный» и «согласно процедуре, установленной законом», обусловливают полное соблюдение основных процессуальных норм внутригосударственного права».

В своих других решениях ЕСПЧ также неоднократно обращал внимание на несовершенство действующего законодательства Украины и необходимость соблюдать принцип правовой определенности, в частности в п.31 по делу «Ракевич против России» (Rakevich v. Russia), в п.109 по делу «Церковь Бессарабской Митрополии и другие против Молдовы»(Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova), в п.53 по делу «Елоев против Украины»(Yeloyev v. Ukraine) и в п.19 по делу «Новик против Украины»(Novik v. Ukraine).

Исходя из системного анализа указанного выше уголовного процессуального законодательства Украины, которое не относит к компетенции следственного судьи рассмотрение ходатайств о назначении налоговых проверок, учитывая принцип правовой определенности, который является неотъемлемой, органической составляющей принципа верховенства права, и который нашел свое закрепление в практике Конституционного суда Украины и решениях Европейского суда по правам человека, коллегия судей приходит к убеждению об отсутствии у следственного судьи любых законных и обоснованных оснований для принятия решения о предоставлении разрешения на проведение внеплановой документальной проверки в рамках уголовного производства, поскольку при решении конкретного ходатайства следственного органа досудебного расследования в уголовном производстве правоприменитель, которым в данном случае является следственный судья суда первой инстанции, должен действовать в соответствии с точным содержанием нормы права, которую он применил, в пределах своей компетенции, строго соблюдать процедуры рассмотрения ходатайств следователей (прокуроров), то есть пользоваться принципом законности, согласно которому «разрешено делать только то, что предусмотрено в законе …

Таким образом, поскольку действующий УПК Украины не предусматривает право следователя на обращение в суд с ходатайством такого рода, этот же уголовный процессуальный закон не устанавливает порядок рассмотрения таких ходатайств следственным судьей, то коллегия судей считает, что они не должны вообще рассматриваться в суде, а следственный судья при получении такого ходатайства должен отказывать в открытии производства.

Учитывая изложенное, следственный судья, рассмотрев по существу указанное выше ходатайство следователя о проведении внеплановой документальной проверки, действовала не на основании, не в пределах полномочий и не способом, определенным законом, явно вышла за пределы своих дискреционных полномочий, чем существенно нарушила требования уголовного процессуального закона».

«В соответствии с требованиями ч.3 ст.26 УПК Украины, следственный судья, суд в уголовном производстве решают только те вопросы, которые вынесены на их рассмотрение сторонами и отнесены к их полномочиям данным Кодексом (УПК Украины). То есть, учитывая сферу действия принципа диспозитивности, процессуальный закон четко указывает каким образом суд, следственный судья решают вопрос. Таким образом, следственный судья должен решать вопросы, отнесенные к его полномочиям процессуальным законом и именно способом, предусмотренным процессуальными нормами.

Вместо этого, удовлетворяя ходатайство следователя при отсутствии процессуального способа рассмотрения и решения данных ходатайств, о назначении внеплановой документальной проверки ООО «Химекс Лимитед» по вопросам соблюдения требований налогового законодательства при покупке-продаже акций открытого акционерного общества «Кременчугский завод технического углерода», следственный судья отметил, что определение обжалованию в апелляционном порядке не подлежит.

Принимая во внимание правовую позицию Конституционного Суда Украины, высказанную в решении от 08 апреля 2015 года №3-рп/2015 (п.2.1 решения), что в соответствии с практикой Европейского суда по правам человека в статье 6 Конвенции которой предусмотрено право на справедливый суд, не установлены требования к государствам основывать апелляционные или кассационные суды. Однако, там, где такие суды существуют, гарантии, содержащиеся в указанной статье, должны соответствовать также и обеспечению эффективного доступа к этим судам (п.25 Решения ЕСПЧ по делу «Делкур против Бельгии» от 17 октября 1997 года, п.65 Решения ЕСПЧ по делу «Гофман против Германии» от 11 октября 2001 года и п.122 Решения ЕСПЧ по делу «Кудла против Польши» от 26 октября 2000 года).

Следовательно, лишение при данных обстоятельствах представителей ООО «Химекс Лимитед» права на апелляционное обжалование определения следственного судьи было бы нарушением принципов равенства всех перед законом и судом, а также доступа к правосудию.

Таким образом, коллегия судей считает, что поданная апелляционная жалоба подлежит рассмотрению.

Просматривая обжалуемое определение, коллегия судей исходит из того, что в соответствии с требованиями ст.370 УПК Украины, судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

….

Обжалуемое судебное решение, по мнению коллегии судей, не соответствует этим требованиям, поскольку решение следственным судьей указанных ходатайств не охватывается его полномочиями, которые должны реализовываться способом, предусмотренным процессуальным законом, ведь не относятся ни к мерам обеспечения уголовного производства, ни к следственным действиям, ни к негласным следственным действиям.

Кроме того, уголовным процессуальным законодательством Украины не предусмотрено право следователя, прокурора на обращение к следственному судье с ходатайством о назначении (проведении) внеплановой документальной проверки, более того, в УПК не определена процессуальная процедура рассмотрения такого вида ходатайств.

Поскольку следственный судья на изложенное внимания не обратил, обжалуемое определение следственного судьи подлежит отмене, с вынесением нового определения — об отказе в удовлетворении вышеуказанного ходатайства».

«… Касательно незаконности, по мнению апеллянта, назначение внеплановой документальной проверки, то суд исходит из того, что она назначена в соответствии с требованиями ст. 78 НК Украины».

«В случае постановления следственным судьей определения, которое не предусмотрено уголовными процессуальными нормами, к которым отсылают положения части третьей статьи 309 УПК, суд апелляционной инстанции не вправе отказать в проверке ее законности, ссылаясь на предписания части четвертой статьи 399 УПК. Право на апелляционное обжалование такого судебного решения подлежит обеспечению на основании пункта 17 части первой статьи 7 и части первой статьи 24 УПК, которые его гарантируют, учитывая положения части шестой статьи 9 УПК, которая устанавливает, что в случаях, когда положения УПК не регулируют или неоднозначно регулируют вопросы уголовного производства, применяются общие принципы уголовного производства, определенные частью первой статьи 7 УПК».