Аналітика

Опубліковано 11.10.2019 р. (Розділи 1, 2)

Оновлено 28.10.2019 р. (Розділи 3, 4, 5)

Оновлено 29.10.2019 р. (Розділи 6, 7, 8)

1.

Наприкінці вересня і на початку жовтня 2019 року питання навколо Мирової угоди «Філіп Морріс» про врегулювання податкового спору знову з’явилися на шпальтах інформаційних видань. Так, наприклад, у повідомленнях від 20 вересня (у виданнях «Подробиці» та «КП в Україні») йдеться про продовження на тому тижні обшуків і вилучення документів у Компанії, уряді, Мінюсті і Державній фіскальній службі, виклики на допити задіяних осіб, а також про поновлення кримінального провадження щодо топ-менеджменту Компанії за ухилення від сплати податків.

Не забарилися й коментарі щодо цього з боку Компанії та Мінюсту як фігурантів, щодо яких здійснювалося вищевказане. 23 вересня з’явилися повідомлення (у виданнях «Новини України», «Подробиці», «КП в Україні») про коментар департаменту зовнішніх відносин Компанії з вкотре повторюваною «мантрою», що всі задіяні державні органи діяли в рамках чинного законодавства при укладенні угоди. У цих же повідомленнях вказується, що заступник міністра юстиції України пан Іван Ліщина зазначив, що не може це коментувати, тому що пов’язаний угодою про нерозголошення. Також зазначається, що вказана угода була завізована з боку Мінфіну на той час виконуючою обов’язки міністра фінансів України пані Оксаною Маркаровою (яка посідає пост міністра фінансів у нинішньому уряді), яка ніяких коментарів щодо цього не дала.

Трохи згодом, у повідомленні від 26 вересня, позицію Мінюсту, представлену паном Іваном Ліщиною, артикульовано дещо детальніше (див. за посиланням), а також наведено лист Мінюсту про спонукання до підписання Угоди, підписаний паном Іваном Ліщиною (див. за посиланням). Варто звернути увагу на перші три абзаци зверху другого аркушу листа, в яких викладаються, в тому числі, можливі дії Компанії у сфері публічних заяв і «сприяння» створенню належного враження про інвестиційний клімат в Україні в разі непідписання Угоди (для зручності їх наводимо тут):

«На згаданій зустрічі Міністерство юстиції України дізналось про те, що Державною фіскальною службою України двічі встановлювались орієнтовні дати підписання Мирової угоди – 14.12.2018 та 27.12.2018 – однак кожного разу Державна фіскальна служба України зустріч з представниками компаній групи Philip Morris для підписання Мирової угоди скасовувала. Представники компаній групи Philip Morris надали копії листів Державної фіскальної служби з цього приводу (додаються).

09.01.2019 Міністерство юстиції отримало адвокатський запит адвоката Алексєєнка О.А. – представника компаній групи Philip Morris – від 02.01.2019 (додається), в якому від імені компаній висловлюється стурбованість у зв’язку з триваючим не підписанням Мирової угоди.

Представник компаній в згаданому запиті зазначає, що не підписання Мирової угоди до початку світового економічного форуму у Давосі 22.01.2019 призведе до вжиття компаніями групи Philip Morris заходів, зокрема підняття відповідного питання на форумі, та розгляду компаніями питання подання інвестиційного позову до України відповідно до міжнародних договорів про заохочення та взаємний захист інвестицій…».

Ще пізніше, 07 жовтня, з’явилася інформація про висловлену позицію Міністра юстиції (публікація доступна за посиланням), що вважає, що з цим питанням нібито все було правильно.

У вищезгаданих публікаціях від 23 вересня також згадується із посиланням на неназваних представників Американської торговельної палати про моніторинг з її боку розвитку події, зокрема щодо цього питання, і очікування рішення з цього питання. Принагідно зазначимо, що компанія представлена в Палаті, і зокрема пан Михайло Поляков, співробітник ПрАТ «Філіп Морріс Україна» (позиція якого, за повідомленнями в Інтернеті, – менеджер із питань фіскального регулювання), в Американській торговельній палаті зараз посідає позицію співголови податкового комітету.

04 жовтня на зустрічі бізнесу з прем’єр-міністром України паном Гончаруком Президент Американської торговельної палати пан Андрій Гундер виказав занепокоєння щодо поточного розвитку у зв’язку з Мировою угодою і закликав її дотриматися як підписаної з дотриманням міжнародного та українського законодавства (див. публікації у виданнях «Уніан», «Економічна правда»).

2.

З боку і на підтримку ПрАТ «Філіп Морріс Україна», таким чином, чуємо неодноразово твердження, вже дійсно як мантру, що угоду, буцімто, було підписано у відповідності з міжнародним та українським законодавством. Повіримо на слово, як у відомому анекдоті про те, якщо «джентельмени вірять на слово», то «тут мені карта і пішла», чи краще перевірити і проаналізувати самостійно, виходячи, принаймні, з уже публічно доступної інформації?

3.

(оновлено 28.10.2019 р.)

В якості можливого підходу до перевірки (верифікації) можна запропонувати процес, як він визначений, наприклад, у стандарті міжнародної організації зі стандартизації ISO 9000:2015, як підтвердження на основі представлення об’єктивних свідчень того, що встановлені вимоги були виконані.

Відповідні вимоги для державних органів та їх посадових осіб на принциповому рівні сформульовані в ч. 2 ст. 19 Конституції України, а саме що органи державної влади, їх посадові особи «зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Отже, щоб перевірити, чи задіяні державні органи і посадові особи діяли відповідно до чинного законодавства, достатньо перевірити наявність об’єктивних свідчень того, що задіяні державні органи і посадові особи діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені к о н к р е т н и м и нормами Конституції та відповідних законів України.

4.

З погляду такого підходу розглянемо для початку, за яких обставин було здійснено повідомлення про інвестиційний спір, і як відбувався подальший розвиток подій, і чи наявні норми та які конкретно і яких конкретно законів України, що встановлювали б підстави і відповідний порядок дій.

За публічною інформацію повідомлення про інвестиційний спір було зроблено у січні 2018 року.

На той час спір із податковою перебував у суді: ще 19 травня 2017 року було винесене рішення першої інстанції, яким в позові ПрАТ «Філіп Морріс Україна» відмовлено, і Компанія звернулася до апеляційної інстанції. І вже апеляцією була призначена комісійна експертиза. На час проведення експертизи, до отримання результатів, провадження у справі було зупинено.

Висновки комісійної експертизи (а пов’язані з цим особливості варті окремого коментаря) були отримані апеляційним судом 30 листопада 2018 року, про що зазначено в Ухвалі апеляційного суду від 06 грудня 2018 року, якою також було поновлене провадження.

Фактично в той же час (і вже після отримання висновків комісійної експертизи апеляційним судом) 05 грудня 2018 року було підписано відповідне розпорядження Кабміну № 946-р про схвалення до підписання проєкту Мирової угоди з ПрАТ «Філіп Морріс Україна», яку за цим розпорядженням мав підписати керівник Державної фіскальної служби України.

Про порядок реалізації Мирової угоди (примирення) щодо спорів, які перебувають у суді, ми детально виклали в попередньому матеріалі з теми. Зокрема, ст. 190 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАСУ) встановлює, що умови примирення не можуть (і) суперечити закону або (іі) виходити за межі компетенції суб’єкта владних повноважень, (ііі) порушувати права чи охоронювані законом інтереси третіх осіб чи (iv) бути невиконуваними.

Принагідно зауважимо, що ці умови вбачаються сформульованими достатньо універсально і такими, що підлягають застосуванню в цілому у відношеннях України, у тому числі за інвестиційними спорами.

І, як ми розглядали в попередньому матеріалі, спір не був припинений у порядку, встановленому КАСУ, для реалізації Мирової угоди (примирення).

Це означає, що домовленості про припинення спору, обов’язкову перевірку судом на дотримання вимог закону, як вони зазначені вище (i) – (iv), не проходили, а значить - таке об’єктивне свідчення правомірності(?) затвердженої розпорядженням Кабміну Мирової угоди як рішення суду щодо цього відсутнє.

Ухилення від цієї процедури означає також фактично приховування умов примирення. Адже при затвердженні примирення судом, умови примирення затверджуються ухвалою суду, яка оприлюднюється в реєстрі судових рішень, тобто є публічними. І, як-то кажуть, добру справу не приховують. А недобру?

Ще один момент: для закриття провадження на підставах і в порядку, передбаченому КАСУ, не потрібно ніякої додаткової угоди, яка затверджується Кабміном, а достатньо згоди сторін (тобто, податкової та ПрАТ «Філіп Морріс Україна») у спорі (звичайно, якщо виконуються встановлені КАСУ вимоги (і) – (iv), про які йдеться вище).

Якщо цього не було зроблено, то чи не може це розглядатися як об’єктивне свідчення того, що схвалена модель передбачала те, що не відповідає встановленим законодавством (зокрема, ст. 190 КАСУ) вимогам, які обумовлюють принципову можливість примирення? Зокрема, якщо схвалена модель не була виконаною, то чи не означає це, що вона в принципі була невиконуваною за законом, а отже, не відповідала вимозі (iv), як зазначено вище?

5.

Тож наразі можна швидше говорити про відсутність об’єктивних свідчень того, що домовленості державних органів та відповідних посадових осіб із Компанією базувалися на підставах і реалізовувалися в порядку, встановленому чинним законодавством.

Виходячи з того, що наявно в публічному доступі, можна зробити висновок, що, за підходом до верифікації (підтвердження), як зазначено вище, дії органів державної влади та посадових осіб щодо досягнення та реалізації домовленостей із Компанією щодо припинення податкового спору в суді на відповідність законодавству не підтверджуються.

Є певна аналогія того, як можуть діяти в ситуаціях, які викликають непевність: коли виникли питання щодо можливих порушень при телефонній розмові Президента США пана Трампа з Президентом України паном Зеленським, зміст цієї розмови був оприлюднений за згодою сторін для уможливлення об’єктивного аналізу відповідного питання. Чому б такий підхід не застосувати і в розглядуваному випадку: якщо є дані, які (якщо вірити твердженням про відповідність дій законодавству) можуть усунути негативні припущення, чому б не явити їх світу (якщо вони таки є)? Тим більше, що інвестиційна угода між Україною та США містить обов’язок щодо публікації відповідної адміністративної практики, і з боку Компанії вже розголошувалися певні дані (зокрема на прес-конференції) про деякі елементи домовленостей (зокрема, про скасування податкових повідомлень-рішень), коли Компанія вважала, що таке розголошення їй на користь.

Правові норми конкретні. Не може бути законним судове рішення з обґрунтуванням просто «відповідно до вимог чинного законодавства». Так само і вирішення спору має спиратися на конкретні норми, які можуть бути застосовані за конкретних обставин і щодо конкретного предмету.

Виходячи з наявної публічної інформації, спір зводиться власне до податкового спору. У попередньому матеріалі ми вказуємо, що, власне, податкове питання як таке не може бути предметом інвестиційного спору. Кабмін не має повноважень за законом зобов’язувати Державну фіскальну службу України скасовувати податкові повідомлення-рішення тощо.

Тож наявна в публічному доступі інформація схиляє до висновку про ймовірність домовленостей за межами правового поля, що намагаються замаскувати загальними посиланнями та недоречними інструментами. Об’єктивні свідчення щодо іншого відсутні.

6.

(оновлено 29.10.2019 р.)

Застосовна процедура вирішення спору залежить від кваліфікації спору. Власне, податковий спір у загальному випадку не підпадає до кола інвестиційних спорів. Як ми розглядали в попередньому матеріалі, випадки, коли пов'язаний із податками спір може переходити в неподаткову площину (зокрема, до категорії інвестиційного спору) можуть бути викликані або вадами принципового характеру, застосованого в конкретному випадку податкового законодавства (наприклад, що під прикриттям, буцімто, оподаткування, насправді відбувається пряма чи непряма конфіскація), або невідповідністю загальним принципам права чи порушенням норм власне податкових положень міжнародних угод. У розглядуваному випадку цього не вбачається.

Свідченням розуміння і визнання цього на практиці є й відсутність черг у міжнародних арбітражах щодо податкових спорів із Україною; при тому, що кількість підприємств із іноземними інвестиціями в Україні значна, і в них виникає багато спорів із податковою, а заяви про незадовільний стан розгляду справ у судах України стандартні.

Тож дуже хотілося б чути/бачити, які саме чинники були на час звернення фактично заявлені з боку Компанії для кваліфікації спору, який за наявною інформацією не виходить за межі звичайного податкового спору, хоча б й на велику суму, в якості кваліфікації конкретно цієї справи в рамках інвестиційних угод. І чому ці заяви були так безспірно прийняті з боку задіяних із боку України урядовців (при тому, що Україна має гарний досвід і здебільшого позитивну практику спорів у міжнародних арбітражах, у тому числі інвестиційних). Така «гра в піддавки» викликає подив, зокрема, з огляду на відсутність документально підтверджених публічних даних, які б уможливлювали кваліфікацію спору в якості такого, що підпадає під інвестиційні угоди.

А за відсутності причин для такої кваліфікації і застосована процедура (порядок), як для вирішення інвестиційного спору – неналежна, а значить, її результати не відповідають ні інвестиційним угодам (бо спір під них просто не підпадає), ні, власне, національному законодавству.

Звичайні податкові спори підлягають вирішенню в національних судах (де відповідний спір і перебував на розгляді). У розглядуваному випадку ми бачимо, швидше, неправомірне втручання в компетенцію судів і здійснення судового процесу за відсутності для цього реальних правових підстав.

7.

Багато чого залежить й від визнання, чи було порушення податкового законодавства з боку ПрАТ «Філіп Морріс Україна». Якщо таке порушення власне податкового законодавства (а не якихось загальних принципів права чи чогось подібного, що могло б бути підставою для переведення спору вже в іншу площину, відмінну від власне податкового законодавства) було (до якого висновку схиляє наявна публічна інформація), то ні Кабмін, ні Мінюст, ні Мінфін не мають за Конституцією чи законами України компетенції на прощення (видачу індульгенції) за порушення податкового законодавства і списання нарахувань.

Тож, за умови визнання наявності порушення податкового законодавства, дії вищевказаних державних органів і їх задіяних осіб, спрямовані на «прощення і списання» податкових донарахувань і санкцій, явно виходять за межі наданих їм законами повноважень (нагадаємо, за Конституцією України податкові питання регулюються виключно законами України). Тож що це, як не порушення законодавства?

Цікаво зауважити, що станом на 05 грудня 2018 року (дату розпорядження Кабміну про затвердження проєкту Мирової угоди), були вже наявні (надійшли до апеляційного суду 30 листопада 2018 року, про що згадується в ухвалі апеляційного суду, посилання на яку наводиться вище) висновки комісійної експертизи з поставлених перед експертизою судом питань.

ПрАТ «Філіп Морріс Україна» явно не сподобалося, що і як було поставлене на вирішення експертизи, і воно намагалося процедурно затягнути вирішення експертизою поставлених питань (що видно з наявних у публічному доступі судових рішень у справі) і вплинути на це, в тому числі шляхом оскарження аж до Верховного Суду включно (в чому було відмовлено Постановою Верховного Суду від 15 січня 2019 року).

На експертизу були поставлені наступні питання (за кінцевою редакцією, у викладенні з вищезгаданої Постанови Верховного Суду):

«1. Чи підтверджуються документально висновки акту ГУ ДФС у Харківській області від 24.05.2016 р. №248/20-14-12-07/00383231 «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки, дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, в частині декларування товарів у митному режимі "переробка на митній території", ввезених на митну територію України Приватним акціонерним товариством "Філіп Морріс Україна" (код ЄДРПОУ 00383231) за період з 01.03.2015 по 29.02.2016р." у частині заниження податкових зобов'язань ПрАТ "Філіп Морріс Україна" на суму 445 124 046,41 грн., з них: по ввізному миту - на суму 19 456 378,62 грн.; по додатковому імпортному збору - 129 392 696,95 грн.; по податку на додану вартість - на суму 296 274 970,84 грн.?;

2. Чи здійснювало ПрАТ "Філіп Морріс Україна" ведення окремого обліку операцій, проведених у митному режимі "переробка на митній території", як це передбачено розділом V Податкового кодексу України? Якщо так, то в яких формах (регістрах) первинного обліку (бухгалтерського та податкового) це відображено?;

3. Чи підтверджуються документально висновки акта Головного управління ДФС у Харківській області "Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, в частині декларування товарів у митному режимі "переробка на митній території", ввезених на митну територію України Приватним акціонерним товариством "Філіп Морріс Україна" (код ЄДРПОУ 00383231), за період з 01.03.2015 по 29.02.2016, від 24.05.2016 р. №248/20-40-14-12-07/00383231?».

Якщо висновки комісійної експертизи більш позитивні для ПрАТ «Філіп Морріс Україна», то вони, мабуть, десь знайшли б відображення як свідчення на користь, імовірніше, відсутності порушення. При тому, що висновки експертизи не мають для суду наперед встановленої абсолютної сили, зневажати цим фактором не можна.

Якщо ж ні, і експертиза схилилася більше до підтвердження порушень, то виходить, що рішення Кабміну у формі розпорядження від 05 грудня 2018 року зобов’язати податкову скасувати винесені податкові повідомлення-рішення тоді було прийняте за наявності таких додаткових свідчень про наявність податкових порушень? А значить, таке рішення не відповідало чинному законодавству ще і через це, і це може розглядатися в якості обтяжуючого фактору.

8.

На базі знов-таки наявної публічної інформації виходить, що рішення на рівні уряду про «надання індульгенції» ПрАТ «Філіп Морріс Україна» і зобов’язання фіскальної служби скасувати податкові донарахування і санкції було прийнято не через визнання відсутності порушень податкового законодавства, а з якихось інших чинників (наразі публічно не визнаних), яких у межах правового поля наразі не вбачаємо.

Просто «прогнулися» під «лобістський» вплив? А як же закон, він тоді тільки «для інших», хто не знайшов «підходу»?

Ще така ремарка: в рішенні суду першої інстанції у справі наявний висновок, що відповідні дії ПрАТ «Філіп Морріс Україна» були спрямовані головним чином на ухилення від сплати додаткового імпортного збору, з часом застосування якого фактично співпадає застосування ПрАТ «Філіп Морріс Україна» спеціальної схеми, щодо реалізації якої і виник податковий спір. Нагадаємо, що додатковий імпортний збір був запроваджений як тимчасовий захід (відповідно до ст. XII Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року) для стабілізації платіжного балансу України законом, прийнятим наприкінці 2014 року, з огляду на складну ситуацію, яка тоді склалася, і для сприяння виходу з того скрутного становища. Тож, виходить, що Компанія, на відміну від інших платників податків, які «дурні» платити цей додатковий збір, вирішила не сприяти Україні у виході з того скрутного становища, в тому числі таким чином. Цікаво, а цей «політичний» фактор брався до уваги урядом при «прощенні»? Адже всі доречні фактори мали б братися до уваги. А тут виникає питання про «прощення» навіть із погляду звичайної справедливості підходу.

(Ще певні питання і уроки, пов’язані з Мировою угодою ПрАТ «Філіп Морріс Україна» будуть розглянуті далі в окремому матеріалі)

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2019

Прокоментувати