+ Слово має бути в результатах пошуку. - Видалення слова з результатів пошуку. * Слово починається/закінчується на текст перед/після символу. ""Пошук слів у складі фрази.

 

Чому прикро читати рішення оновленого Верховного Суду щодо наслідків ст. 205 КК стосовно постачальника?

27 лютого, 2018 Інформаційні листи

1.

Застосування у податковому спорі як «беззаперечного доказу» вироку чи протоколу допиту щодо директора постачальника, де останній заперечує свою причетність до діяльності підприємства-постачальника, є, на жаль, усталеною практикою. З «ласки» старого Верховного суду України1 такий підхід фактично силоміць, всупереч масовій незгоді й опору правової спільноти та судів нижчих ланок до ВАСУ включно2, поширено при розгляді відповідної категорії справ.

З огляду на типовість, кількість такого роду справ, і, скоріше, несприйняття більшістю юристів як вмотивованої зазначеної позиції старого Верховного Суду, підхід вже нового Верховного Суду до цієї проблеми очікувано розглядається як один із реперів чи дійсно ми маємо нову якість судової влади на найвищому рівні.

Однак перші рішення у справах, де стосовно контрагентів «засвітилася» ст. 205 «Фіктивне підприємництво» Кримінального кодексу3, в очах платників податків та бізнесу справили враження, скоріше, зворотне від очікувань.

2.

Щоб не бути голослівними, зупинимось, наприклад, детальніше на одному з таких рішень − Постанові Верховного Суду від 23.01.2018 р. у справі № К/9901/1608/18 (у суді першої та апеляційної інстанцій № 2а-1870/5800/12)4.

2.1.

Вказане рішення прийняте у справі з участю прокурора, як про це прямо зазначено в Постанові.

Участь прокурора у справі, де він не виступає за законом стороною обвинувачення, свідчить скоріше про прийняття судового рішення із порушенням засад судочинства щодо рівності сторін. Така оцінка була надана Європейським Судом з прав людини у багатьох рішеннях (до прикладу, Borgers v. Belgium5, Vermeulen v. Belgium6, Lobo Machado v. Portugal7, Menchinskaya v. Russia8) із кваліфікацією таких випадків як порушення права на справедливий суд, гарантованого Конвенцією про захист прав та міжнародних свобод.

Для кращого розуміння правової позиції з цього питання наводимо як приклад у додатку витяг із пояснень з цього питання в одній зі справ9.

Тобто власне факт прийняття рішення за участю органів прокуратури може бути підставою для тверджень про порушення судом права на справедливий суд, а Україною – міжнародних гарантій та зобов’язань. Як наслідок, навіть без оцінки законності висновків по суті, це вже потенційно може бути підставою для звернення до Європейського суду з прав людини.

Прикро, що участь прокуратури у справі, позиція ЄСПЛ щодо чого відома, оминула уваги ВСУ. Цьому моменту оцінки в рішенні ВСУ не надано. І вже відповідно виникає питання щодо якості розгляду.

2.2.

Що стосується правозастосування в цілому у цьому та інших подібних судових рішеннях10, то воно теж викликає великі питання.

Зокрема, в цьому судовому рішенні і ще в 4 інших згадуваних11 Верховний Суд поклав в основу рішення, вироки, які були постановлені на півроку-рік пізніше за дату оскаржуваних податкових повідомлень-рішень (далі − ППР).

Так, у рішенні в справі № К/9901/1608/18 ВСУ вказує, що оскаржені до суду ППР датовані 09.02.2010 р., а в основу позиції ВСУ покладені рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 07.06.2010 р. та Зарічного районного суду міста Суми від 21.12.2010 р.

Однак абз. 2 ч. 2 ст. 77 оновленого Кодексу адміністративного судочинства, в чинній зараз редакції, забороняє посилання на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли суб’єкт владних повноважень доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. І передбачене в абз. 2 ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства, це не просто «буква» закону, а відображення його духу.

У розглядуваному випадку, вказаних рішень районних судів, на момент прийняття оскаржуваної ППР, явно не було. Однак такі рішення, фактично це все – на чому збудована позиція ВСУ у рішенні, при цьому ВСУ ніяк не обґрунтовує прийняття їх як засобів доказування.

При тому, що за ст. 341 КАСУ суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів касаційної скарги. А доводами касаційної скарги за розглядуваним рішенням ВСУ відповідач (податкова) визначає неналежну оцінку доказів судом апеляційної інстанції (який прийняв рішення на користь платника податку) в порушення ст. 86 КАСУ (в чинній на той час редакції)12.

Зараз ст. 86 КАСУ за попередньою редакцією відповідає ст. 90, яка дещо змінена у порівнянні з попередньою редакцією КАСУ.

Зокрема, стаття доповнена ч. 4, яка встановлює:

«4. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів)».

Тобто до КАС України запроваджена спеціальна вимога щодо оцінки доказів.

Тож якщо відповідачем заявлений як довід (який, власне, й має розглядати суд касаційної інстанції) неналежна оцінка апеляційним судом наявних у справі доказів, то саме на питанні оцінки доказів як наріжному камені мав зупинитися суд касаційної інстанції.

А реально цього немає. Оцінка доказів з погляду належності, допустимості, вмотивування відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів), фактично, відсутні. Тобто рішенню бракує вмотивованості з цього питання, що може бути ще однією підставою, зокрема для звернення до ЄСПЛ.

3.

Наведене в попередньому розділі можна вважати, скоріше, специфічним для конкретного рішення (крім питання про допустимість використання як засобів доказування вироків у кримінальних справах, які набули чинності після винесення оскаржуваного рішення).

Однак ключовим, мабуть, слід визнати хибність «мантри», яку з певними варіаціями продовжують зараз повторювати суди у такого роду справах. У розглядуваному рішенні вона наведена у такому вигляді:

«… фіктивність створення Товариства з моменту його державної реєстрації доводить відсутність законодавчо передбаченої мети створення суб’єкта господарювання, внаслідок чого, господарські операції позивача з його контрагентом не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку. …

Системний та буквальний аналіз норм свідчить про те, що обвинувачення особи, що підписує первинні документи від імені підприємства контрагента, у вчиненні злочинів, пов’язаних з фіктивністю підприємства, навіть за умови застосування до такої особи амністії (звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав) виключає належність таких документів встановленим вимогам законодавства та унеможливлює прийняття їх до податкового обліку».

Тобто, власне, обґрунтування з посиланням на конкретні норми конкретних законів, з яких можна було б зробити такий висновок, не наводиться. Зауважимо, що не було цього і раніше, в подібних рішеннях. Наведене «обґрунтування» звучить, певне, на кшталт розширеного універсального «відповідного до чинного [застосовного] законодавства».

Тож в цьому відношенні позиція ВСУ щодо такої категорії справ залишається, скоріше, без належного мотивування.

Викладені вище питання до рішень оновленого Верховного Суду доволі гостро ставлять на порядок денний дотримання Верховним Судом як вищою судовою інстанцією положень Конституції та законів України. Тому сподіваємось, що поки що Верховний Суд не розібрався з можливістю відходу від обов’язкових для нього позицій старого Верховного Суду України з розглядуваного питання, і найближчим часом все ж таки реалізує таку можливість, адже зволікання із цим і надалі накопичуватиме ще більше питань до діяльності Верховного Суду.

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

——————–

Додаток 1

(наводиться лише як приклад!)

ДОДАТКОВІ ПОЯСНЕННЯ

стосовно участі у справі органів прокуратури

1. До участі у даній справі залучена прокуратура. Позивач вважає це необґрунтованим та незаконним з огляду на наступне.

А. Участь прокуратури у некримінальних судових процесах є порушенням права на справедливий розгляд та принципу рівності сторін (практика ЄСПЛ)

2. Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачене право особи на справедливий суд.

3. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) застосовуються в Україні як джерело права.

4. ЄСПЛ з приводу участі прокурора у некримінальних судових процесах висловився щодо порушення права на рівність сторін. Зокрема, позиція ЄСПЛ полягає у тому, що беручи участь у справі, прокурор тим чи іншим чином стає, об’єктивно висловлюючись, союзником або опонентом для сторін. Відповідно, навіть візуально поява прокурора в судовому процесі дозволяє посилити позицію тієї чи іншої сторони (див. рішення у справах Borgers v. Belgium , Vermeulen v. Belgium , Lobo Machado v. Portugal).

5. Все це може викликати відчуття «нерівності» у сторони й, таким чином, призводить до порушення пункту 1 ст. 6 Конвенції (див. рішення F.W. v. France).

6. При цьому ЄСПЛ наголосив, що наявність порушення права на справедливий судовий розгляд не залежить від форми участі прокуратури у справі. Адже, як ЄСПЛ зазначив у згаданому вище рішенні у справі F.W. v. France, а також у рішенні в справі Martinie v. France, порушення ст. 6 Конвенції матиме місце незалежно від того, яку роль, – активну чи пасивну, – прокурор займатиме в судовому процесі. Тому той лише факт, що прокурор діяв в якості охоронця публічних інтересів, не може розцінюватися як надання йому статусу незалежного та неупередженого учасника, про що зазначив ЄСПЛ у рішенні в справі Zlinsat, spol. S r.o., v.Bulgaria.

7. Наведені вище узагальнення щодо порушення права на справедливий судовий розгляд через участь прокурора у некримінальному процесі ЄСПЛ підтвердив окремо і для випадків адміністративного судочинства. Зокрема, вказана позиція знайшла своє відображення у рішенні в справі Kress v. France.

8. Тобто, вступаючи у судовий процес адміністративного судочинства органи прокуратури, явно, порушують принцип рівності сторін та передбачене у ст. 6 Конвенції право на справедливий судовий розгляд загалом. Участь у справі прокурора лише однією своєю присутністю створює ефект підсилення позиції відповідача у справі.

9. Існує ряд рішень, у яких ЄСПЛ при встановленні порушення, передбаченого у ст. 6 Конвенції права на справедливий судовий розгляд, посилався саме на відсутність належних умов, які б обумовлювали участь органів прокуратури у судовому процесі. Зокрема, у рішенні в справі Menchinskaya v. Russia ЄСПЛ встановив, що без наявності належних підстав для вступу у справу участь прокурора на підтримку однієї зі сторін у судовому процесі буде нічим іншим, як підриванням засад справедливого судового розгляду та принципу рівності сторін. Адже сторона може сама себе належним чином представити у процесі. До аналогічних висновків ЄСПЛ прийшов і у справі Korolev v.Russia .

Б. Право прокуратури на участь в адміністративному процесі не є абсолютним, воно виникає у разі неможливості захисту інтересів держави спеціально уповноваженим державним органом (тобто Міндоходів)

10. Участь Прокуратури в адміністративному процесі регулюється положенням п. 2 ст. 60 КАС України:

11. «…Прокурор здійснює в суді представництво інтересів громадянина або держави у порядку, встановленому цим Кодексом та іншими законами, і може здійснювати представництво на будь-якій стадії адміністративного процесу».

12. Тобто прокуратура вступає в адміністративний процес виключно у передбаченому законом порядку, коли справа зачіпає інтереси держави.

13. Поняття «інтереси держави» було розтлумачено Конституційним Судом України у Рішенні №3-рп/99 від 08.04.1999 р.:

14.

«Інтереси держави» є оціночним поняттям, а тому прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбуватися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах».

15. Тобто Конституційний Суд України лише підтвердив, що право прокуратури не є абсолютним, а виникає лише за умови обґрунтування свого звернення, вказівки на орган, в інтересах якого відбувається таке звернення та чому такий орган самостійно не має можливості захистити інтереси держави.

16. По суті, на сьогодні єдиний державний орган, на який покладено повноваження щодо захисту інтересів держави в сфері оподаткування – це спеціально створений орган Міністерство доходів і зборів України (разом з його територіальними органами). Такі органи є окремими учасниками справи із повним комплектом прав та обов’язків.

17. Тому навіть якщо звернення прокуратури відбувалося в інтересах, зазначених вище органів, то такі органи виступають самостійними учасниками справи і наділені усіма законними повноваженнями для відстоювання своїх прав та інтересів. Тобто відстояти свої права та інтереси даний орган може самостійно.

18. З огляду на зазначене, Позивач вважає, що участь прокуратури у даній справі, здійснювана в рамках захисту інтересів податкового органу, є необґрунтованою.

Примітки:

1Див. з цього Постанову ВСУ від 01.12.2015 у справі № 826/15034/14 (в ЄДРСР за посиланням) та інші http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67721341, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/65537637, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/55476548, http://reyestr.court.gov.ua/Review/52418672, http://reyestr.court.gov.ua/Review/54004960, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/54688653, http://reyestr.court.gov.ua/Review/54688725.

2Про відмінну ВАСУ ми писали зокрема в оглядових листах «Огляд судової практики з податкових питань за січень-травень 2016 року» та «Огляд судової практики ВАСУ з податкових питань за друге півріччя 2015 року».

3Див. наш оглядовий лист «Перші результати роботи нового Верховного Суду: чи виправдались очікування платників податків?».

4Постанова Верховного Суду від 23.01.2018 року №К/9901/1608/18 (у суді першої та апеляційної інстанцій № 2а-1870/5800/12), в ЄДРСР за посиланням.

5Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Borgers v. Belgium» за посиланням. 

6Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Vermeulen v. Belgium» за посиланням.

7Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Lobo Machado v. Portugal» за посиланням

8Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Menchinskaya v. Russia» за посиланням

9Див. Додаток 1.

10Див. оглядові листи «Перші результати роботи нового Верховного суду: чи виправдались очікування платників податків?» та «Огляд практики ВСУ з актуальних (проблемних) питань, пов’язаних з оподаткуванням за 2018 рік».

11Постанова Верховного Суду від 23.01.2018 у справі №К/9901/1608/18 (у суді першої та апеляційної інстанцій № 2а-1870/5800/12), в ЄДРСР за посиланням; від 23.01.2018 року у справі № К/9901/436/18 (у суді першої та апеляційної інстанцій № 826/7047/13-а) в ЄДРСР за посиланням; від 06.02.2018 у справі К/9901/3681/18 (у суді першої та апеляційної інстанції № 826/6986/14), в ЄДРСР за посиланням; від 07.02.2018 у справі № К/9901/3208/18 (у суді першої та апеляційної інстанцій № 826/6315/14), в ЄДРСР за посиланням.

12Для зручності текст статті 86 КАСУ в чинній на час винесення апеляційним судом рішення у справі наводиться нижче:

«Стаття 86. Оцінка доказів

1. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні.

2. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили.

3. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок доказів у їх сукупності».

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2018

Перегляди 3115

МАТЕРІАЛИ ПО ТЕМІ

Статистика кримінальних проваджень з податків за 2019 рік 31 січня, 2020    304

Пороги для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 212 Кримінального Кодексу України з 01 січня 2020 року 14 січня, 2020    1308

Оновлення! Фальстарт. Збільшення відповідальності за ухилення від сплати податків
та деякі інші злочини
і
деякі інші важливі зміни Закону про внесення змін щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень
20 грудня, 2019    1296

Декриміналізація «фіктивного підприємництва»: а що на практиці? 02 грудня, 2019    621

Декриміналізація ухилення від сплати податків на суму
< 2 881 500 грн.
Зворотна дія в часі чинної редакції ст. 212 ККУ
11 жовтня, 2019    2120

Декриміналізація ст. 205 ККУ і зміни до ст. 212 ККУ – збільшення порогів несплати податків, за яких можливе притягнення до кримінальної відповідальності
Які практичні наслідки по поточних справах?
26 вересня, 2019    7944

Статистика кримінальних проваджень за ст. 212 КК України за перше півріччя 2019 року 31 липня, 2019    1614

Пороги для притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати ЄСВ (ст. 212-1 КК України) у 2019 році 17 липня, 2019    1776

Як відрізнити: податковий спір чи ухилення від сплати податків 26 березня, 2019    1092

Кримінальні провадження за ухилення від сплати податків у 2018 році – чим закінчився рік? 26 березня, 2019    1205

Тому що треба бути послідовним 01 березня, 2019    847

Пороги для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 212 КК України у 2019 році 09 січня, 2019    74034

КОМЕНТАРІ

  1. Дякую за цікаву роботу
    Kydalov Igor 06 липня, 2018

    Дякую за цікаву роботу, дана стаття “вибила” мене з іншої роботи майже на день. Послідовно, аргументвано, системно.

Прокоментувати