Аналітика

Ви думаєте складно уникнути виконання зобов’язань за договором, назвавши останній нікчемним за своїм бажанням? Ще легше зберегти назавжди за чиновником, якого мають звільнити, контроль над державною часткою в Товаристві з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ), видавши безвідкличну довіреність на тисячу років на кума (дай Боже йому здоров’я)? Як сховати справжнього бенефіціара за безвідкличною довіреністю, вказавши в реєстрі номінальними власниками «мертві душі»? Як приховати від кредиторів реальний фінансовий стан підприємства, годуючи їх безкорисною інформацією про розмір статутного фонду? Про це та інше повідали нам депутати, прийнявши 06.02.2018 Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі – Закон про товариства). Остаточне затвердження тепер залежить від підпису Президента України. Наведений коментар не має на меті охопити всі та кожне нововведення Закону про товариства, натомість пропонуємо зосередити увагу на наступних ключових нормах.

• Значні правочини

Ви уклали з контрагентом договір на кілька поставок. А ви перевірили розмір чистих активів контрагента на кінець попереднього кварталу? Ви поставили товар, а контрагент не сплатив і не збирається, заявляючи, що цей договір не створює для нього обов’язків. Так-так, це 401-й відносно чесний спосіб віднімання грошей у населення.

Законом про товариства (ст. 44 та ст. 46) передбачено, що значний правочин (що перевищує 50 % чистих активів на кінець попереднього кварталу або інший визначений статутом поріг), вчинений без згоди зборів або наглядової ради (або не погоджений ними постфактум), не створює обов`язків для товариства.

Це означає, що всі муситимуть щоквартально перевіряти баланси та статути своїх контрагентів, а також вимагати прийняття таких рішень загальними зборами майже для всіх договорів про всяк випадок. Навіть наявне рішення зборів не гарантує чинність угоди – проведені з порушенням процедури збори створюватимуть додаткові ризики для правочинів. Отже, необхідно також буде перевіряти й належність зборів (хоча засоби для такої перевірки у контрагентів товариства відсутні).

Також ч. 4 ст. 44 Закону про товариства передбачено, що якщо замість кількох правочинів товариство могло вчинити один значний правочин, то кожен із таких правочинів вважається значним. При цьому період, за який товариство могло вчинити один правочин формально не обмежений. Тобто імовірний ризик, що як тільки сукупні поставки перевищать 50 % його чистих активів – всі попередні поставки будуть вважатись значними правочинами та вимагатимуть отримання погодження.

Наведені норми є мрією Остапа Ібрагімовича. Вони повертають давню практику уникнення виконання зобов’язань шляхом оскарження непогоджених угод. Можливо, навіть штучно заздалегідь створити такий дефект для правочину, виконання якого треба уникнути. Внаслідок цього Закон про товариства суттєво знижує захист прав кредиторів товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю (далі – ТДВ).

• Корпоративні договори

Корпоративний договір може передбачати обов’язок учасників реалізувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації (див. ч. 1 ст. 7 Закону про товариства). Зокрема, корпоративний договір може передбачати умови, за яких учасник зобов’язаний купити або продати частину в товаристві (див. ч. 3 ст. 7 Закону про товариства). Корпоративним договором може бути передбачена відмова від переважного права учасника на придбання частки іншого учасника товариства, що продається третій особі (див. ч. 8 ст. 20 Закону про товариства).

Закон про товариства залишає простір для дискусій стосовно можливості закріплення в корпоративному договорі прав та обов’язків учасників. З одного боку, ч. 2 ст. 5 та ч. 2 ст. 6 Закону про товариства зазначають, що інші (окрім тих, що передбачені ч. 1 ст. 5 та ч. 1 ст. 6 Закону про товариства) права та обов’язки можуть бути передбачені законом або статутом (не згадуючи про корпоративний договір). З іншого боку, поняття цивільного договору по своїй суті передбачає виникнення на його підставі прав та обов’язків сторін. Також слід додати, що корпоративний договір вбачається більш відповідним, ніж статут, інструментом для встановлення прав та обов’язків учасників стосовно один одного, та їхніх обов’язків стосовно товариства. Наприклад, саме в корпоративному договорі логічним було б визначати графік, розміри та порядок збільшення статутного фонду шляхом внесення учасниками додаткових вкладів, згідно з планом фінансового розвитку товариства.

У попередніх редакціях проекту Закону про товариства було передбачено також, що корпоративний договір може передбачати обов’язок його сторін голосувати у певний спосіб на загальних зборах учасників, узгоджено вчиняти інші дії, пов’язані з управлінням товариства, особливості реалізації учасником товариства переважного права на придбання частки або частини частки іншого учасника товариства, а також обов’язок утримуватись від реалізації переважного права, погоджувати відчуження часток, утримуватися від відчуження часток до настання певних обставин, а також здійснювати інші дії, пов’язані з управлінням товариством, з його діяльністю, припиненням та ліквідацією. Хоча зазначені норми не увійшли до пізнішого тексту Закону про товариства, суть корпоративного договору дозволяє стверджувати про можливість включення до нього подібних умов.

Звертаємо особливу увагу на загрозу, пов’язану з ч. 6 ст. 7 Закону про товариства, згідно з якою договір, укладений стороною корпоративного договору на порушення такого корпоративного договору, є нікчемним, якщо інша сторона за договором знала або мала знати про таке порушення.

Теоретично можна погодитись, що укладені особою угоди не повинні суперечити її угодам, укладеним до того. Проте це вперше, коли українським законодавством встановлюється нікчемність договору на підставі його невідповідності іншому договору. Застосування цієї норми відкриває широкі можливості для шахрайства та маніпуляцій: недобросовісні учасники зможуть ухилятись від виконання зобов’язань за договорами з третіми особами, посилаючись на нікчемність через порушення умов корпоративного договору. У якості прикладу можна уявити застосування наслідків нікчемного правочину до договору іпотеки, укладеного учасником, який за корпоративним договором зобов’язався передати у майбутньому відповідний об’єкт нерухомості без обтяжень у якості додаткового вкладу до статутного капіталу. Слід також додати, що для корпоративного договору передбачена проста письмова форма (без нотаріального посвідчення чи державної реєстрації). Залишається лише довести, що іпотекодержатель знав про корпоративний договір, укладений іпотекодавцем. А чи всі документи, про які вас коли-небудь повідомляли, ви пам’ятаєте?

Окрім наведеного прикладу, можна уявити також чимало маніпуляцій навколо умов корпоративних договорів, що допускають широке тлумачення. Наприклад, обов’язок учасника утримуватись від дій, які прямо чи непрямо можуть завдати шкоди інтересам товариства. Таким чином, іпотека майна учасника, яке останній збирався інвестувати в товариство, може вважатися порушенням корпоративного договору. Можна придумати безліч інших загальних і широких формулювань.

Також наразі невідомо, яким чином на практиці будуть тлумачити ситуації, коли контрагент учасника за договором «знав або мав знати» про обмеження корпоративного договору, адже згідно з ч. 5 ст. 7 Закону про товариства зміст корпоративного договору не підлягає розкриттю і є конфіденційним, якщо інше не встановлено законом або договором. Чи означатиме «мав знати» обов’язок сторони господарського договору перевіряти/запитувати свого контрагента про його участь у господарських товариствах та вимагати ознайомлення зі змістом корпоративного договору?

Закон про товариства не визначає, що відбувається з корпоративним договором у випадку продажу учасником своєї частки, зокрема, відсутні норми про автоматичну заміну сторони корпоративного договору. З огляду на загальні принципи цивільного законодавства, корпоративний договір не набуде чинності для учасника без його згоди. Таким чином, способом уникнути виконання зобов’язань за корпоративним договором може бути продаж учасником своєї частки на користь пов’язаної особи, яка не обмежена умовами корпоративного договору.

Окрім згоди нового учасника на приєднання до корпоративного договору, можна дійти до висновку й про необхідність згоди інших (первісних) учасників на заміну сторони договору. По-перше, згідно з ч. 1 ст. 520 Цивільного кодексу боржник у зобов’язанні може бути замінений іншою особою лише за згодою кредитора, якщо інше не передбачено законом. По-друге, по своїй суті реалізація корпоративних прав тісно пов’язана з особою учасника, тому первісні учасники товариства можуть бути незгодні продовжувати виконувати обов’язки за корпоративним договором на користь нового учасника (наприклад, регулярно розкривати такому новому учаснику чутливу інформацію).

Також не зовсім зрозуміло, які будуть наслідки невиконання умов корпоративного договору. У попередніх проектах Закону про товариства було зазначено, що у разі порушення договору винна сторона має відшкодувати збитки, а зобов’язання за корпоративним договором можуть також забезпечуватись неустойкою. Навіть за відсутності цих положень в остаточному проекті вбачається, що корпоративний договір може включати такі умови, керуючись загальними нормами Цивільного кодексу. Разом з цим, залишається відкритим питання, чи буде недотримання учасником умов корпоративного договору щодо голосування визнаватись підставою для визнання недійсними рішень органів товариства (якщо так, то це ще більше погіршує вразливість кредиторів товариства).

Слід зазначити, що учасник зможе, фактично, уникнути виконання взятих на себе обов’язків за корпоративним договором (наприклад, щодо здійснення наступних інвестицій) у випадку його виходу з товариства без згоди інших учасників. Право виходу учасника згідно зі ст. 24 Закону про товариства не може бути обмежене статутом чи корпоративним договором. Фактично, це означає односторонню відмову від договору.

• Безвідкличні довіреності

Уявіть, чиновнику, що вповноважений керувати державними або комунальними частками в ТОВ, стає відомо про скоре звільнення або збіг терміну, на який його обрано. Роками напрацьовані корупційні схеми з висмоктування грошей з таких ТОВ коту під хвіст, або ж ними скористається новенький. Такій «нестабільності» запобігає ст. 8 Закону про товариства, яка впроваджує можливість учасників товариства видавати безвідкличні довіреності, тобто такі, які неможливо відкликати протягом строку, на який видана довіреність. Така довіреність може бути видана з метою виконання або забезпечення виконання зобов’язань учасників як сторін корпоративного договору (ще одна новела Закону про товариства), предметом яких є права на частку у статутному капіталі або повноваження учасників. Такі зобов’язання за корпоративним договором можуть бути сформульовані дуже широко, наприклад: «обов’язок належним чином брати участь в управлінні товариством шляхом участі в загальних зборах та інших формах прийняття рішень товариством». Таке формулювання не викличе питань та надасть підстави для випуску безвідкличної довіреності на виконання та забезпечення такого обов’язку за корпоративним договором з практично необмеженими повноваженнями учасника.

Сама безвідкличність довіреності суперечить загальному принципу фідуціарних (від лат. fiducia – «довіра») відносин щодо можливості їх припинення в будь-який момент принципалом або довіреною особою, що зберігається з часів римського права. Тобто принципал, втративши довіру до повіреного, міг припинити його повноваження будь-якої миті, що логічно, бо принципал відповідатиме за дії, вчинені від його імені таким повіреним. Натомість безвідкличність буде запорукою збереження повноважень повіреним навіть в умовах конфлікту з принципалом, що є противним самій природі цих відносин, заснованих на довірі.

Як це древні не здогадалися до такої простої речі як безвідклична довіреність? Це ж perpetuum mobile влади. Треба цей винахід впровадити і для державних підприємств, і акціонерок – чим вони суттєво відрізняються від ТОВ з державною участю? І буде хтось мати безвідкличну довіреність в Нафтогазі. А поки такий винахід там не впроваджений, ще можна реорганізувати їх в ТОВ. Не зупинятися на досягнутому: «дайош» прогресивний інструмент в ЦК і Конституцію.

Відразу після набрання чинності законом керівник материнської компанії (представляючи юридичну особу-учасника) може видати безвідкличну довіреність на контрольовану ним особу і гарантувати собі контроль щодо дочірньої компанії, навіть в умовах його звільнення з материнської, позбавляючи таким чином материнську компанію, в особі нового керівництва, можливості управляти належною їй дочірньою структурою. Готуйтеся голови правлінь холдингів – ви можете забезпечити безвідкличність своїх повноважень з управління дочірніми ТОВ навіть у випадку вашого звільнення!

Недолугим «запобіжником» зловживання безвідкличною довіреністю виступає ч. 3 ст. 8 Закону про товариства, згідно з якою у разі порушення прав та інтересів довірителя, представник на вимогу довірителя має припинити користуватися безвідкличною довіреністю та відмовитися від неї; а у разі виникнення спору безвідклична довіреність може бути скасована судом, але не обов’язково буде, бо ще ж треба довести, що довірена особа порушує права та інтереси довірителя, голосуючи, наприклад, за «потрібного» директора дочірнього ТОВ. Цікаво, що безвідкличність сама по собі вже конфліктує з інтересами принципала, бо саме полягає в збереженні повноважень повіреного попри волю принципала. Тобто в самій суті такої довіреності закладена логічна помилка: довіреність не може бути скасована діючим у своїх інтересах довірителем vs представник припиняє користуватися довіреністю у разі порушення інтересів довірителя. Очевидною практикою цієї норми буде ігнорування представниками вимоги довірителя «припинити користуватись» довіреністю та виникнення нового масиву судових справ про скасування безвідкличних довіреностей.

Слід зауважити, що інституту безвідкличної довіреності не було в першому тексті законопроекту. А у пояснювальній записці від 13.05.2016 року взагалі пропонували відмовитись від застосування довіреності як інструменту доведення сформованої волі учасника до товариства, через високі ризики викривлення волі учасника, складність контролю за дотриманням представником встановлених обмежень його повноважень та виникнення на цій підставі конфліктів і судових спорів. Відмову від довіреності пропонували забезпечити заочним голосуванням, проте, натомість останній текст законопроекту включив не тільки положення про заочне голосування, але й про безвідкличну довіреність.

Законом про товариства не передбачено ексклюзивності безвідкличної довіреності. Також немає відповіді на питання вирішення конфлікту між діями різних представників за безвідкличними довіреностями від одного учасника. На нас чекає ще більш вражаюче видовище паралельних зборів ТОВ з протилежними рішеннями. Захоплююча гра в рейдери отримає нове дихання.

• Номінальні учасники

Якщо ви чиновник, який не хоче розкривати свою пов’язаність з ТОВ, то цей закон саме для вас, особливо в умовах, коли ховатися за офшорними компаніями стає все складніше через останні скандали з витоком інформації та все глибшу співпрацю цих юрисдикцій з іншими країнами щодо надання інформації. Комплексне тлумачення ст. 7 та ст. 8 Закону про товариства дають змогу зробити попередній висновок про запровадження номінальних учасників товариства. Суть в тому, що обраний номінальний учасник зможе оформити безвідкличну «генеральну» довіреність на реального бенефіціара, який ухвалюватиме всі рішення щодо товариства, залишаючись при цьому «в формальній тіні». У єдиному державному реєстрі будуть зазначені тільки відомості про номінального учасника, а не про реального бенефіціара, оскільки відомості про видані довіреності не є публічними.

Безвідклична довіреність буде працювати в комплексі з корпоративним договором, за яким номінальні учасники товариства можуть бути зобов’язані продати свою частку на визначених умовах. Теоретично, це може бути обов’язок продати всю частку за мінімальну суму на першу вимогу реального бенефіціара. Або такі договори про відступлення частки будуть укладені заздалегідь для можливості в будь-який момент внести зміни в реєстр.

Очевидно, що легалізація номінальних учасників нестиме погіршення рівня прозорості бізнесу в Україні, яка була досягнута після встановлення публічності відомостей про бенефіціарів юридичних осіб та електронного декларування, та стимулюватиме приховування високопосадовцями своїх корпоративних зв’язків.

• Кількість учасників товариства

Чинне законодавство передбачає, що максимальна кількість учасників ТОВ може досягати 100 осіб (ч. 2 ст. 50 ЗУ «Про господарські товариства»). Раніше, у період з 2007 по 2010 рік, максимальна кількість учасників ТОВ була всього 10 осіб.

Законом про товариства передбачено скасування обмеження кількості учасників ТОВ та ТДВ (ч. 1 ст. 4 Закону про товариства). У якості обґрунтування змін, пояснювальна записка зазначала про фактичну неспроможність державних органів контролювати дотримання товариствами вимог щодо обмеження кількості учасників та невисоку суспільну небезпеку таких порушень.

Юридичні особи у формі ТОВ та ТДВ характеризуються високим рівнем залучення учасників до управління справами товариства та їхньою максимальною взаємодією (особливо за Законом про товариства, що передбачає цілу низку випадків, коли рішення мають бути ухвалені всіма учасниками одноголосно). Очевидно, що ТОВ та ТДВ не є оптимальними організаційними формами для товариств зі значною кількістю учасників, на відміну від приватних акціонерних товариств (далі − ПрАТ). Проте замість того, щоб спрощувати регулювання діяльності ПрАТ та підвищувати привабливість цієї форми для бізнесу, законодавець вирішив самоусунутись від регулювання кількості учасників ТОВ/ТДВ, що не сприятиме структуризації ринку.

• Зміст статуту товариства

Відомості, які обов’язково повинні бути зазначені в статуті, скорочені до мінімуму і включають: найменування товариства, органи управління товариством, їх компетенцію та порядок прийняття рішень, порядок вступу до товариства та виходу з нього (ч. 5 ст. 11 Закону про товариства).

Тим не менш, в українському законодавстві лишаються деякі вимоги до відомостей статуту ТОВ, що продовжують діяти і після набуття чинності Законом про товариства. Відповідно до ч. 2, 4 ст.82 Господарського кодексу України статут товариства повинен містити відомості про вид товариства, предмет і цілі його діяльності, склад засновників та учасників, склад і компетенцію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, з яких необхідна одностайність або кваліфікована більшість голосів, відомості про розмір часток кожного з учасників, розмір, склад та порядок внесення ними вкладів, порядок розподілу прибутків та збитків, умови його реорганізації та ліквідації товариства. Статут ТОВ у багатьох випадках може містити правила, що відступають від стандартних положень за Законом про товариства. Проте нерідко для цього потрібна одноголосна згода всіх учасників товариства.

• Вихід учасника товариства

Спрощується порядок виходу учасника з товариства. Зокрема, учасник, частка якого становить менше як 50 %, може вийти з товариства у будь-який час, без попередження та без згоди інших учасників (ст. 24 Закону про товариства). Чинним законодавством передбачено, що учасник має право вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом (див. ч. 1 ст. 148 ЦК). За Законом про товариства учасники товариства, фактично, зможуть дізнатись про вихід одного з них вже з єдиного державного реєстру, оскільки учасник наділяється правом на підставі власної заяви самостійно зареєструвати зміни складу учасників товариства.

Водночас відомості про розмір статутного капіталу все одно мають бути відображені у статуті, про що зазначалось вище. Тому якщо у товаристві багато учасників, то це зумовлює необхідність постійного моніторингу змін у Єдиному реєстрі юридичних осіб щодо зміни складу учасників з боку виконавчого органу товариства для внесення відповідних змін до статуту.

Слід зауважити, що вихід учасника зі значною часткою в товаристві може призвести до істотних негативних наслідків. За поширеної ситуації, коли активи товариства здебільшого не в грошовій формі, а кошти перебувають в обігу і не можуть бути виведені на першу вимогу, товариство буде вимушене продати частину своїх активів. Непрогнозоване значне зменшення активів товариства може призвести до колапсу робочого бізнесу, знецінення вартості часток інших учасників та навіть банкрутства.

Хоча вихід з товариства наразі визнається правом учасника, по суті, він подібний до односторонньої відмови від зобов’язання (яка за загальними правилами цивільного законодавства не допускається). Запропоновані Законом про товариства положення щодо максимального спрощення виходу учасника призведуть до того, що кредитні (позичені) кошти або орендовані основні фонди для товариства стануть більш надійною основою бізнесу ніж вклади від власних учасників.

• Виключення з товариства

Виключається норма, яка дозволяє виключити з товариства учасника, який «систематично не виконує або неналежним чином виконує обов’язки, або перешкоджає своїми діями досягненню цілей товариства» (див. ст. 64 Закону України «Про господарські товариства»). У попередніх редакціях законопроекту були пропозиції примусового викупу частки у таких випадках, проте, в останню версію ці норми не включені (до речі, на них залишились помилкові посилання у Перехідних положеннях Закону про товариства, якими вносяться зміни до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань»).

Законом про товариства встановлюється можливість виключення учасника тільки якщо він має заборгованість із внесення вкладу (п. 1 ч. 2 ст. 15 Закону про товариства) або у випадку, коли спадкоємці (правонаступники) учасника протягом певного строку не подають заяву про вступ до товариства (ч. 2 ст. 23 Закону про товариства). Рішення щодо виключення учасника ухвалюється загальним зборами та не може бути прийняте шляхом опитування (п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону про товариства).

Хоча Закон про товариства і містить багато новел, деякі питання, щодо яких бізнес хотів би отримати конкретні правила, так і залишились без відповіді. Що відбувається у разі виключення учасника з товариства за рішенням загальних зборів? Чи повинно товариство виплатити такому учаснику вартість його частки? Якщо так, яким чином повинна бути розрахована ця вартість? Чи відбувається при цьому зміна розміру статутного капіталу?

• Загальні збори

Закон про товариства зберігає доволі архаїчні вимоги стосовно процедур проведення загальних зборів, ігноруючи сучасний рівень розвитку комунікацій, електронний документообіг та електронні цифрові підписи. Натомість повторюються положення законодавства 90-х років щодо необхідності фізичного збору всіх учасників в одному місці, попереднього повідомлення учасників про проведення зборів не менше ніж за місяць, тощо. Норми щодо заочного голосування учасника або прийняття рішення загальних зборів шляхом опитування (і то далеко не з усіх питань) не особливо полегшують ситуацію, оскільки також є громіздкими.

Ні для кого не секрет, що для більшості ТОВ проведення загальних зборів означає підписання усіма учасниками протоколу загальних зборів (у зручному для них режимі, без дотримання строків повідомлення чи інших вимог). Натомість, щоб узаконити фактичний стан речей, який оптимізує бізнес, держава продовжує ігнорувати проторовані суспільством шляхи та будує автостради там, де ніхто не їздить. Тому є висока ймовірність, що запропоновані норми на практиці не будуть виконуватись, що створить ризик поставлення під сумнів будь-якого рішення загальних зборів, ухваленого з відступленням від процедури.

Чимало питань діяльності товариства за Законом про товариства вирішуються виключно за одностайним рішенням загальних зборів, у яких беруть участь всі учасники товариства. Це може бути проблематично, особливо для товариств із великою кількістю учасників. Зокрема, повний консенсус вимагається для затвердження грошової оцінки вкладу у негрошовій формі, для встановлення та зміни обмежень щодо зміни співвідношення часток учасників, зміни передбаченого законом строку внесення вкладу (у т.ч. додаткового) учасником товариства, зміни порядку реалізації переважного права учасників товариства, розподілу відчужуваної частки (частини частки) між іншими учасниками товариства, порядку відмови від реалізації переважного права учасників товариства чи закріплення відсутності переважного права учасників, для затвердження необхідності згоди учасників на відчуження частки (частини частки) та надання її в заставу, та в багатьох інших випадках.

Законом про товариства вперше передбачена можливість проведення загальних зборів за межами території України за одностайною письмовою згодою всіх учасників товариства (ч. 7 ст. 33 Закону про товариства).

• Наглядова рада

Законом про товариства вперше передбачено можливість створення наглядової ради в ТОВ, що контролює та регулює діяльність виконавчого органу товариства (ст. 38 Закону про товариства). Наглядовій раді товариства можуть бути делеговані повноваження загальних зборів учасників, крім віднесених до виключної компетенції загальних зборів учасників

Рішення про обрання та припинення повноважень членів наглядової ради приймається загальними зборами та не може бути ухвалене шляхом опитування (п. 1 ч. 2 ст. 36 Закону про товариства).

• Посадові особи

Законом про товариства визначається перелік тих, хто є посадовими особами товариства. Так, посадовими особами товариства є «члени виконавчого органу, наглядової ради, а також інші особи, передбачені статутом товариства». Отже, за логікою норми, якщо в статуті товариства прямо не сказано про те, що призначення на певну посаду робить цю особу посадовою, тоді ця особа (що не є членом виконавчого органу або наглядової ради) не набуває цього статусу.

При такому підході новела може мати вплив на ситуацію, коли необхідно визначати, хто є посадовою особою товариства (наприклад, при притягненні посадової особи до відповідальності за адміністративне правопорушення). Зазвичай до посадових відносять осіб, які виконують організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції у товаристві. Наприклад, посадовою особою може бути визнаний і керівник відділу, з огляду на наявність у нього зазначених функцій, а також «закріплення» певної сфери діяльності товариства за цим керівником.

У статуті товариства, зазвичай, не врегульовується питання щодо віднесення тих чи інших посад до категорії «посадова особа». Відтак, відсутність необхідних формулювань у статуті та наявність виключного переліку посадових осіб в Законі про товариства може призвести до того, що винні особи будуть уникати відповідальності з огляду на відсутність у них статусу посадової особи, а вся відповідальність автоматично буде покладатись на членів виконавчого органу. У світлі нового визначення поняття «посадова особа» окремого аналізу потребуватиме застосування норм адміністративного та кримінального законодавства стосовно відповідальності посадових осіб.

• Відповідальність посадових осіб

Законом про товариства посилено цивільно-правову відповідальність керівництва товариства.

Зокрема, посадові особи товариства, винні у порушенні порядку вчинення значних правочинів або правочинів із заінтересованістю, солідарно відповідають за збитки, заподіяні товариству (ч. 5 ст. 44, ч. 4 ст. 45 Закону про товариства).

Посадові особи товариства, винні у введенні в оману учасників товариства щодо його фінансового стану, зокрема шляхом подання (включення) недостовірної інформації до документів товариства, що призвело до здійснення неправомірних виплат, несуть разом з учасниками солідарну відповідальність за зобов’язанням щодо повернення виплат товариству (ч. 5 ст. 26 Закону про товариства).

Члени виконавчого органу можуть також солідарно нести субсидіарну відповідальність за зобов‘язаннями товариства у випадку, якщо вчасно не ініціюють скликання загальних зборів, якщо вартість чистих активів товариства знизилася більш як на 50 відсотків у порівнянні з цим показником, станом на кінець попереднього року і протягом трьох років з моменту такого зниження вартості активів товариство буде визнано банкрутом (ч. 3 та ч. 4 ст. 31 Закону про товариства).

• Повідомлення кредиторів про зменшення статутного капіталу

Стаття 19 Закону про товариства зобов’язує повідомляти кредиторів про зменшення статутного капіталу (як і чинний закон «Про господарські товариства», ст. 52). При цьому законодавець ігнорує той факт, що розмір статутного капіталу не є показником майнового стану товариства та його здатності виконувати зобов’язання перед кредиторами. Про це більше свідчить, зокрема, вартість та структура (ліквідність) чистих активів товариства. Більше того, сам Закон про товариства пов’язує розмір чистих активів товариства із визначенням значного правочину та створює ризики для кредиторів у вигляді звільнення боржника від зобов’язань за правочинами, які не були належним чином погоджені.

Не зважаючи на все наведене, Закон про товариства не зобов’язує інформувати кредиторів про зменшення чистих активів товариства більше ніж вдвічі. Є лише необхідність обговорення цього у вузькому колі учасників. Який сенс повідомляти кредиторів про зменшення статутного фонду навіть на копійку і не повідомляти про зменшення чистих активів навіть вдвічі?

• Нотаріальне посвідчення рішень

Закон про товариства передбачає доповнення Закону України «Про нотаріат» положеннями про те, що нотаріуси посвідчують рішення органів юридичних осіб, щодо яких законодавством встановлено обов’язкову нотаріальну форму або інше рішення за бажанням члена органу юридичної особи.

Зазначимо, що чинне законодавство у деяких випадках передбачає обов’язкове нотаріальне засвідчення справжності підписів на рішеннях (зокрема, на рішеннях уповноваженого органу управління юридичної особи, що подаються для державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі). Обов’язкова нотаріальна форма встановлена, наприклад, для деяких правочинів, довіреностей від фізичних осіб та ін. Проте жодним законом не встановлена обов’язкова нотаріальна форма для рішень органів юридичних осіб.

Слід зауважити, що у попередніх редакціях законопроекту пропонували більше доповнень до Закону України «Про нотаріат», у яких у т. ч. було передбачено нотаріальну форму рішення органу юридичної особи, проте, в останню редакцію законопроекту ці положення не пройшли, а от згадка про нотаріальне посвідчення рішень помилково залишилась.

Така помилка у термінології, допущена в Законі про товариства, може призвести до відмови нотаріусів у посвідченні справжності підписів на рішеннях і вимоги засвідчення рішень саме за нотаріальною формою. Водночас засвідчення справжності підпису здійснюється з іншим посвідчувальним написом. Будь-яка помилка у посвідчувальному написі, у свою чергу може призвести до відмови державного реєстратора у здійсненні реєстраційної дії та ще більше ускладнити діяльність товариств.

• Оскарження рішення загальних зборів

Законом про товариства виключається ч. 5 ст. 98 ЦК України, а саме: «рішення загальних зборів може бути оскаржене учасником товариства до суду». Таке виключення було зумовлене тим, що в попередніх редакціях законопроекту було передбачено окрему статтю з нормами про недійсність та нікчемність рішень загальних зборів у випадку невідповідності закону, яка не потрапила до останньої версії законопроекту.

У будь-якому випадку, право на звернення до суду все одно зберігається з огляду на ст. 55 Конституції України та ст. 16 Цивільного кодексу України, за якими права і свободи людини та громадянина захищаються судом, і відповідно до якої кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Для вимог про визнання недійсним рішення загальних зборів товариства застосовуватиметься спеціальна скорочена позовна даність – 1 рік (доповнено п. 8 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України).

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2018