Аналітика

«Відповідно до вимог п.п. 78.1.11 ст. 78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється у випадку отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанови органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а процесуальний порядок визначений саме КПК України. Проте, вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій. Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) позапланової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань».

«Оскаржувана ухвала слідчого судді не відповідає цим вимогам. Так, ст.78 ПК України, встановлює, що документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 ПК України - отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а відповідно до ч. 1 ст. 4 КПК України, кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку, передбачених КПК України, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення. Тобто процесуальний порядок здійснення кримінального провадження визначений саме КПК України і інші Закони України (окрім КПК України) не встановлюють порядок провадження в кримінальних провадженнях (справах). Також, частина 1 статті 93 КПК України, встановлює, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому КПК України. Також, слід звернути увагу що відповідно до правової позиції викладеної в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 (п.25 Рішення) зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.

Враховуючи відсутність правових підстав в КПК України, вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом. У свою чергу дане клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки вимог податкового законодавства не відноситься ані до заходів забезпечення кримінального провадження в розумінні ст. 131 КПК України, ані до слідчих дій в розумінні статей глави 20 КПК України, ані до негласних слідчих дій в розумінні статей глави 21 КПК України, які мають вичерпний перелік і як наслідок КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з подібними клопотаннями про призначення (проведення) позапланової документальної перевірки».

«Так, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму листі №9-3139/0/4-16 від 27.12.2016 року підтвердив існування колізії та вказав, що вона повинна усуватися шляхом виключення пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 з ПК України.

Комітет Верховної ОСОБА_5 України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності, листом №04-18/11-60(10039) від 16.01.2017 року повідомив: «В судовій практиці при вирішенні окреслених питань у кримінальному провадженні перш за все слід керуватися нормами КПК, які відповідно до ст. 1 цього Кодексу є визначальними щодо оцінки дій слідчого. Порядок кримінального провадження, у тому числі й процесуальних дій, визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України».

Таким чином, встановлений апеляційним судом факт невідповідності вимогам закону клопотання слідчого, зокрема відсутність в діючому КПК України норми, яка надавала слідчому звертатися з таким клопотанням, безпідставне прийняття клопотання до розгляду слідчим суддею та його розгляд по суті, що не регламентовано діючим КПК України, на переконання апеляційного суду унеможливлює розгляд даного клопотання слідчого по суті, в тому числі і на стадії апеляційного перегляду, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст.2,7, ч. 6 ст. 9 КПК України, вважає за необхідне скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну та необґрунтовану, та закрити провадження по справі щодо розгляду клопотання, повернувши клопотання органу досудового розслідування».

«В справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and others v. the United Kingdom) від 23.09.1998 (п.54) ЄСПЛ наголосив, що «Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом», зумовлюють повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права».

У своїх інших рішеннях ЄСПЛ також неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності, зокрема у п.31 по справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia), у п.109 по справі «Церква Бесарабської Митрополії та інші проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova), у п.53 по справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine) та у п.19 по справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine).

Виходячи із системного аналізу вказаного вище кримінального процесуального законодавства України, яке не відносить до компетенції слідчого судді розгляд клопотань про призначення податкових перевірок, враховуючи принцип правової визначеності, який є невід'ємною, органічною складовою принципу верховенства права, та який знайшов своє закріплення у практиці Конституційного Суду України і рішеннях Європейського суду з прав людини, колегія суддів приходить до переконання про відсутність у слідчого судді будь-яких законних та обгрунтваних підстав для прийняття рішення про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки в межах кримінального провадження, оскільки при вирішенні конкретного клопотання слідчого органу досудового розслідування у кримінальному провадженні правозастосувач, яким в даному випадку є слідчий суддя суду першої інстанції, повинен діяти відповідно до точного змісту норми права, яку він застосував, у межах своєї компетенції, суворо дотримуватися процедури розгляду клопотань слідчих (прокурорів), тобто користуватися принципом законності, згідно якого «дозволено робити лише те, що передбачено в законі…

Таким чином, оскільки чинний КПК України не передбачає право слідчого на звернення до суду з клопотанням такого роду, цей же кримінальний процесуальний закон не встановлює порядку розгляду таких клопотань слідчим суддею, то колегія суддів вважає, що вони не повинні взагалі розглядатися в суді, а слідчий суддя при отриманні такого клопотання повинен відмовляти у відкритті провадження.

З огляду на викладене, слідчий суддя, розглянувши по суті вказане вище клопотання слідчого про проведення позапланової документальної перевірки, діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, визначений законом, явно вийшла за межі своїх дискреційних повноважень, чим істотно порушила вимоги кримінального процесуального закону».

«Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України). Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання. Таким чином, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.

Натомість, задовольняючи клопотання слідчого при відсутності процесуального способу розгляду і вирішення даних клопотань, про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Хімекс Лімітед» з питань додержання вимог податкового законодавства під час купівлі-продажу акцій відкритого акціонерного товариства «Кременчуцький завод технічного вуглецю», слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Приймаючи до уваги правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 08 квітня 2015 року №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою Європейського суду з прав людини у статті 6 Конвенції якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Проте, там, де такі суди існують, гарантії, що містяться у вказаній статті, повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17 жовтня 1997 року, п.65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11 жовтня 2001 року та п.122 Рішення ЄСПЛ у справі «Кудла проти Польщі» від 26 жовтня 2000 року).

Отже, позбавлення за даних обставин представників ТОВ «Хімекс Лімітед» права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя.

Таким чином, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає розгляду.

Переглядаючи оскаржувану ухвалу, колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

….

Оскаржуване судове рішення, на думку колегії суддів, не відповідає цим вимогам, оскільки вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.

Крім того, кримінальним процесуальним законодавством України не передбачено права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) позапланової документальної перевірки, більше того, в КПК не визначена процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань.

Оскільки слідчий суддя на викладене уваги не звернув, оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали - про відмову в задоволенні вищевказаного клопотання».

«… Щодо незаконності, на думку апелянта, призначення позапланової документальної перевірки, то суд виходить з того, що вона призначена відповідно до вимог ст. 78 ПК України».

«У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК».