Аналітика

До списку «небажаних гостей», окрім уже звичних пожежників, санстанції та податківців, віднедавна додався ще один, якого уже встигли прийняти в багатьох офісах київських компаній. Йдеться про інспекторів Державної інспекції архітектурно-будівельного контролю, які після набуття чинності змін до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі – «Закон»), отримали надзвичайно широкі повноваження щодо нагляду за дотриманням будівельного законодавства. Деякі з повноважень, скажемо одразу, викликають великі сумніви щодо  їх конституційності. Перш за все – право «безперешкодного доступу до місць будівництва об’єктів та до об’єктів, що підлягають обов’язковому обстеженню», передбачене п. 1 ч. 4 ст. 41 закону. Попри те, що ні порядку такого безпосереднього доступу законом не передбачено, ні переліку об’єктів, що підлягають «обов’язковому обстеженню» не конкретизовано, Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю з перевірками не забарилася – ще за кілька тижнів до вступу законодавчих змін в силу розпочалася потужна хвиля перевірок з доволі відвертим мотивуванням «зараз не впустите, після вступу закону в силу прийдемо з міліцією».

В той час як стаття 30 Конституції України гарантує недоторканість житла та іншого володіння особи та не допускає проведення огляду чи обшуку без рішення суду, і навіть дії міліції обмежені в цих рамках вимогами КПК, який відносить до захищених володінь особи також господарські та виробничі приміщення, інспекція Держархбудконтролю претендує на набагато ширші повноваження щодо проникнення в приміщення та проведення оглядів. Суспільна важливість виявлення незаконних перепланувань, скажімо відверто, набагато менша за викриття торговців зброєю чи фальшивомонетників, однак для проведення останнього закон все-таки вимагає попереднє звернення слідчих до суду. І якщо нагляд за будівельними майданчиками, на яких окрім будівництва жодна діяльність не повинна вестися, ще можна якось зрозуміти, то право перевіряючого вільного доступу до приміщення, в якому діє магазин чи розташовано офіс, викликає відвертий подив.   Схиляємося до думки, що такі широкі повноваження були встановлені саме з метою організації чергової системи справляння поборів з бізнесу,  а ніяк не упорядкування ведення нагляду.

Підстава для позачергової перевірки знайдеться завжди – від звернення «кишенькової» громадської організації, до звернень управління СБУ по боротьбі з корупцією. Таким чином, якщо ваш об’єкт нерухомості (від будівлі готелю до приміщення магазину в оренді) зацікавив Інспекцію, привід для віднесення його до об’єктів, що підлягають обов’язковому обстеженню знайдеться завжди, і перешкодити цьому, допоки правозастосовна практика не внесе свої корективи, навряд чи вдасться.

Насамперед, не чекаючи звернення чи візиту інспектора, необхідно підготувати копії документів на об’єкт нерухомості, що використовується в господарській діяльності. Як правило, до такого переліку входять:

1. Договір оренди з планом-схемою.
2. Документи на право власності.
3. Технічний паспорт БТІ.
4. Документи що підтверджують здачу приміщення в експлуатацію (в залежності від законодавства, що діяло на момент здачі).
5. Проектна документація.

Рекомендуємо самостійно зробити попередній аналіз документів з метою виявлення можливих помилок, описок та неточностей. У нашій практиці неодноразові випадки, коли в поверховому плані технічного паспорту чи плані-схемі  договору оренди допущено помилку – позначена стіна, якої ніколи не було,  неправильно вказана площа приміщення, невірно вказане функціональне призначення будівлі тощо.  Слід брати до уваги, що такі розбіжності між документами, наданими при проведенні перевірки та фактичним станом будівлі інспекторами однозначно трактуються як результат проведеного самочинного будівництва. В результаті – два протоколи про порушення містобудівного законодавства: здійснення будівельних робіт без належного дозволу та експлуатацію об’єкта містобудування, не введеного в експлуатацію. Не полегшує ситуацію і те, що законодавство України до цього часу не визначилося у відмінностях між поточним ремонтом та переплануванням.

Тому якщо, приміром, на руках є проектна документація, яка відповідає спорудженому приміщенню, та технічний паспорт БТІ з помилкою, такий паспорт  інспекторові при проведенні перевірки до усунення такої помилки пред’являти до усунення помилок наполегливо не рекомендуємо. Довести інспекторові, навіть пред’явивши ту ж проектну документацію, що ви не зносили стіну, якої чомусь не виявилось у технічному паспорті, неможливо, і судовий процес по оскарженню постанови з кількасот тисячним або мільйонним штрафом вам гарантований.

Як ми коротко згадали вище, основні порушення, що дуже полюбляють «виявляти» інспектори – це виконання будівельних робіт без дозволу та використання приміщення, не введеного в експлуатацію. Якщо після проведення перевірки інспектор пред’являє на підпис акт з порушеннями, оперативно розібратись в природі яких не завжди можливо, особливо якщо перевірку супроводжує особа, не обізнана ґрунтовно в містобудівному законодавстві, в будь-якому разі на акті необхідно зазначити: «З викладеним описом порушення законодавства категорично не згодні, додаткову аргументацію готові надати при розгляді справи». При подальшому судовому оскарженні постанови у відзиві представники Інспекції дуже полюбляють окремо виділяти той факт, що після надання акта на ознайомлення представники компанії «викладених обставин не заперечували, додаткових зауважень не виклали», а отже, нібито погодилися з виявленими порушеннями. Зауважимо, що судді рідко приймають таку «мовчазну згоду» в якості вагомого аргументу, проте в будь-якому випадку давати підстав для сумнівів не варто. Якщо акт складається не в присутності представника підприємства, а вже після проведення перевірки та надсилається поштою, варто зробити копію з отриманого акта, викласти на ньому свою коротку замітку з незгодою та направити листом з описом вкладення інспекції. Жодного впливу на подальші дії інспекції це не матиме, проте наше завдання – забезпечити доказову базу на випадок судового оскарження постанови про накладення штрафу.

Ще один момент, на який варто звернути увагу – як в акті, так і в протоколі, інспектори часто допускають помилки, неточності та прогалини в аргументації. Наголошувати на цих помилках інакше як в процесі судового оскарження не варто, так як допущену помилку буде виправлено і скористатися нею в подальшому буде неможливо.

Зазвичай після складення акта, протоколу та, частіше за все – припису з забороною використовувати приміщення чи будівлю, в якій виявлені «грубі порушення містобудівного законодавства», слідує запрошення на засідання керівника місцевого відділення Інспекції з розгляду питання щодо притягнення до відповідальності. Таке засідання рекомендуємо відвідати, адже неявка жодних вагомих переваг не дає (15-денний строк на оскарження розпочинається в день винесення постанови, а не ознайомлення з нею). У засіданні можна подати свої заперечення в письмовій формі (таке право і порядок подачі жодним законодавчим актом не регламентується, проте на практиці заперечення приймають і долучають до справи). Розраховувати на глибокий та об’єктивний розгляд справи, і, як наслідок,  перегляд негативних висновків інспектора не варто – жодного подібного випадку нам не відомо.

Як правило, посадові особи Інспекції стають на сторону своїх підлеглих і розгляд справи перетворюється на підписування попередньо узгодженої постанови в присутності «правопорушника». Принаймні присутність представника  підприємства на засіданні забезпечить отримання копії постанови (і підготовки до її оскарження) в максимально короткий термін, а також наявність в матеріалах перевірки, які при судовому розгляді досліджуються судом, обґрунтованих заперечень. Слід пам’ятати, що оскарження  постанов Інспекції про притягнення до відповідальності за порушення в сфері містобудування може бути здійснене протягом спеціального строку (15 календарних днів з моменту винесення постанови), а не загального строку, встановленого КАСУ.

При оскарженні постанови в адміністративному суді України радимо не обмежуватись оскарженням лише накладеного штрафу, але й одразу включити позовні вимоги про визнання таким, що не відповідає вимогам законодавства та скасуванню протоколу, визнання незаконними дій інспектора та визнання незаконним припису (якщо такий було вжито). Хочемо звернути окрему увагу, що українські суди, на жаль, не керуються ч. 2 ст. 71 КАСУ при розгляді справи та майже завжди виходять за межі перевірки законності та обґрунтованості проведеної перевірки, і, перебравши на себе роль контролюючого органу, проводять самостійну перевірку дій підприємства. Цю обставину необхідно враховувати при підготовці до судового оскарження.

Аргументація позовної заяви, звісно, залежить від викладених в акті, протоколі та постанові Інспекції доводів, проте найчастіше доводиться спростовувати факт проведення будівельних робіт, класифікацію будівлі за категорією складності (в якій Інспекція може помилитись та застосувати як санкції, так і правила оформлення дозвільної документації, передбачені для будівлі іншої категорії). Для спростування деяких висновків Інспекції радимо розглянути питання щодо можливості проведення судової будівельно-технічної експертизи, яка, звісно, може затягнути проведення судового розгляду, проте встановлені факти можуть мати вагомий вплив на рішення суду.  Остання судова практика за нашої участі показує, що вміло використовуючи помилки Інспекції та її в цілому недбалий підхід до проведення перевірок та оформлення її результатів, можна успішно захиститись від нападок Інспекції, не вдаючись до тривалих та дорогих експертиз.

Прокоментувати