Надання аутсорсингових послуг: проблеми застосування нового Закону України “Про зайнятість населення”

автор: Тетяна Сучик

видання: "Юридична газета" № 15

11 квітня, 2013 Преса

З 1 січня 2013 року набрав чинності новий Закон України “Про зайнятість населення” від 05.07.2012 року № 5067-VI (далі – “Закон”), який встановив нові правила гри на ринку праці.

Закон уперше на законодавчому рівні регламентує порядок надання аутсорсингових послуг в Україні. Безперечно, необхідність нормативного регулювання надання таких послуг зумовлена об’єктивними чинниками, однак з аналізу положень Закону вбачається, що він, скоріше, ставить перед нами більше питань, ніж дає відповідей.

Далі ми детальніше зупинимося на теоретичних аспектах положень Закону, оскільки практика застосування його норм поки що не напрацьована.
Однією з проблем Закону є недостатня визначеність понять, якими законодавець оперує в цьому документі, а також можливість їх неоднозначного трактування. Насамперед, варто сказати, що наразі українське законодавство не містить уніфікованого визначення понять “аутсорсинг”, “аутсорсингові послуги”. Не дає нам їх і Закон, називаючи аутсорсингові послуги “наймання/ залучення працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця” (далі – “Послуги з надання персоналу”). 
Системний аналіз норм Закону дає нам можливість визначити основні ознаки послуг з надання персоналу:
  1. Наявність договору між особою, яка наймає працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця (далі – “Особа-виконавець”), та особою, яка залучає до роботи таких працівників (далі – “Особа-замовник”) (п. 1. ч. 1 ст. 39 Закону).
  2. Наявність трудового договору між особою-виконавцем і працівником (ч. 1 ст. 39 Закону).
  3. Делегування особою-замовником частини неосновних функцій такого суб’єкта працівникам особи-виконавця (зі змісту ч. 4 ст. 39 Закону).

Таким чином, на підставі основних ознак, ми можемо сформувати власне визначення  надання персоналу як послуги, відповідно до якої одна сторона (виконавець) зобов’язана за завданням другої сторони (замовника) направити працівників для роботи з метою виконання такими працівниками неосновних функцій замовника, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу на підставі договору, укладеного між ними.

Подальшого роз’яснення та тлумачення потребують поняття, які використовуються у Законі при визначенні випадків, у яких забороняється надавати та залучати працівників на умовах послуг з надання персоналу.

Так, Закон встановив, що особі-замовнику забороняється залучати працівників на умовах послуг з надання персоналу до роботи за “основними професіями технологічного процесу основного виробництва” (п. 3. ч. 5 ст. 50 Закону). Як вбачається, законодавець використовує такі поняття як “основна професія”, “основне виробництво”, не даючи їм визначення. Лише на підставі аналізу інших нормативно-правових актів ми можемо припустити, що мається на увазі під цими поняттями. Відповідно до Національного класифікатора ДК 009:2010 “виробництво – це економічна діяльність, результатом якої є продукція. <…> Його [мається на увазі термін “виробництво”] використовують також стосовно сфери послуг. “З цього слідує, що поняття “виробництво” є дуже широким. Постає питання: що законодавець мав на увазі самепід поняттям “основне виробництво”?  Ми можемо лише припустити, що під поняттям “основне виробництво” маються на увазі види економічної діяльності, зазначені у довідці з ЄДРПОУ. Стосовно поняття “основна професія”, в даному випадку, скоріш за все, маються на увазі професії, які є ключовими у основній діяльності особи-замовника.

Закон визначив, що особі-замовнику забороняється залучати до роботи працівників на умовах послуг з надання персоналу, коли в такої особи-замовника “протягом року здійснено скорочення чисельності (штату) працюючих” (пп. 1 п. 3. ч. 5 ст. 50 Закону). Зазначена норма потребує конкретизації. Так, з буквального її прочитання вбачається, що особа-замовник не може залучати працівників на умовах послуг з надання персоналу, якщо протягом року особа-замовник звільнила хоча б одного працівника (незалежно від професії чи посади) у зв’язку зі скороченням чисельності (штату) працівників (п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України). Водночас можливе інше тлумачення зазначеного положення: забороняється залучати на умовах послуг з надання персоналу працівників, праця яких буде використовуватися на заміну працівникам, посади яких було скорочено. Хоча за теперішніх умов тиску на бізнес, навряд чи контролюючі органи оберуть другий варіант тлумачення вказаного положення.

Наступною проблемою зазначеного Закону є те, що наразі відсутні механізми реалізації його норм. Практична імплементація положень Закону є неможливою, так як додаткові порядки, низка необхідних підзаконних нормативно-правових актів ще не розроблено та не прийнято.

Окреслюючи цю проблему, знову ж таки повертаємося до положень Закону, які встановлюють заборону залучати працівників на умовах послуг з надання персоналу. До таких обмежень, крім вищезазначених, належать особи-замовники, які не дотримали “нормативу чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва”. Зазначимо, що розрахунок нормативу чисельності працівників підприємства регулюється Методикою розрахунку чисельності окремих категорій працівників на основі норм з праці, відповідно до якої “норматив чисельності – це установлена чисельність працівників певного професійно-кваліфікованого складу, яка необхідна для виконання конкретних виробничих, управлінських функцій або обсягів робіт.” Статтею 86 Кодексу законів про працю України визначено, що роботодавець встановлює норми праці, у тому числі і норми чисельності працівників, за погодженням з первинною профспілковою організацією. При цьому в різних галузях господарства компетентні органи розробили типові штатні нормативи чисельності працівників, якими може керуватися роботодавець при встановленні власних нормативів. Разом з тим, у силу відсутності системи контролю виконання нормативу чисельності працівників та відповідальності за його невиконання, на практиці мало роботодавців розраховують та встановлюють нормативи чисельності працівників. Відтак, фактично склалося так, що норми чинного законодавства стосовно встановлення нормативу чисельності працівників стали рекомендаційними. Так само законодавством не передбачено проведення перевірки дотримання нормативу чисельності працівників, а тому є незрозумілим, яким чином  контролюючі органи будуть встановлювати факт недотримання роботодавцем такого нормативу взагалі.

Також звертаємо увагу, що Закон встановлює категоричну заборону на залучення на умовах послуг з надання персоналу працівників до робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці (пп. 3 п. 3. ч. 5 ст. 50 Закону).

Ще одним нововведенням Закону є встановлення вимоги до осіб-виконавців отримати дозвіл на провадження діяльності з наймання працівників, що видаватиметься Державною службою зайнятості України (ч. 1 ст. 39 Закону). Закон визначає, що діяльність без такого дозволу забороняється. Разом з тим, поки що порядок видачі дозволу нічим не врегульований. Тим не менш, відповідно до ч. 3 ст. 53 нового Закону за здійснення діяльності без дозволу до компанії-виконавця може бути застосований штраф у 20-кратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення.

Хоча новий Закон і не встановлює відповідальність для осіб-замовників, які користуються послугами осіб-виконавців, що не мають відповідного дозволу, певні ризики все ж таки існують. Оскільки наразі особи-виконавці надають свої послуги без відповідних дозволів, існує суттєвий ризик, що договори з надання персоналу, укладені з початку 2013 року, будуть визнані такими, що не відповідають законодавству. З огляду на це, існує висока ймовірність того, що органи податкової служби будуть заперечувати правомірність віднесення виплат згідно з такими договорами до складу витрат особи-замовника.

З урахуванням вищезазначеного, з метою зниження ризиків заперечення податковими органами правомірності віднесення до складу витрат особи-замовника виплат згідно з договорами про надання послуг вважаємо за доцільне надати певні практичні рекомендації щодо оформлення таких договорів. Звертаємо увагу, що для того аби особа-замовник змогла віднести до складу витрат виплати згідно з такими договорами, дуже важливо чітко визначити в договорі про надання послуг його предмет (такі послуги мають бути пов’язані з господарською діяльністю особи-замовника) та визначити порядок надання послуг (тобто необхідно чітко прописати підтверджуючі документи, якими буде оформлятися факт надання послуг: рахунки-фактури, акти приймання-передачі тощо).

Таким чином, у зв’язку з прийняттям Закону встановлено досить жорсткі обмеження для осіб, які бажають залучати сторонніх працівників для виконання ними певної роботи. Зважаючи на те, що діяльність з наймання працівників для виконання ними роботи у іншого роботодавця відповідно до Закону потрбує обов’язкового отримання дозволу, а наразі всі, хто здійснюють таку діяльність, діють без дозволу, ринок послуг з надання персоналу опинився під загрозою. Залишається очікувати, що норми Закону будуть доопрацьовані або хоча б будуть надані роз’яснення компетентними органами стосовно окремих його положень, а також розроблені підзаконні нормативно-правові акти на їх виконання.

З огляду на вищезазначене, усі недоліки Закону (невизначеність окремих його понять, можливість двоякого трактування його положень, відсутність механізму імплементації норм, неприйняття необхідних підзаконних-нормативно-правових актів) можна сміливо використати проти бізнесу, а сам Закон в сучасних умовах можна розглядати як ще один інструмент тиску на бізнес.

Перегляди 5206

Прокоментувати