Аутсорсингові послуги відповідно до нового Закону України “Про зайнятість населення”

08 лютого, 2013 Інформаційні листи

З 1 січня 2013 року набрав чинності новий Закон України “Про зайнятість населення” від 05.07.2012 року № 5067-VI (далі – “новий Закон”), який вніс низку змін в законодавство України про зайнятість населення, зокрема, встановив нові вимоги та обмеження при наданні аутсорсингових послуг.

Відповідно до п. 3. ч. 5 ст. 50 нового Закону роботодавцям забороняється залучати до роботи працівників, що наймаються суб’єктами господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні (далі – “аутсорсингова компанія”), для подальшого виконання ними роботи, коли у такого роботодавця:

  1. протягом року здійснено скорочення чисельності (штату) працюючих;
  2. не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва;
  3. передбачається виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва”1.

З буквального прочитання пп. 1 вбачається, що роботодавець не може залучати працівників на умовах аутсорсингу, якщо протягом року роботодавець звільнив хоча б одного працівника (незалежно від професії чи посади) у зв’язку зі скороченням чисельності (штату) працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП). У той же час можливе інше тлумачення зазначеного положення: забороняється залучати на умовах аутсорсингу працівників, праця яких буде використовуватись на заміну працівникам, посади яких було скорочено. Однак, навряд чи контролюючі органи оберуть другий варіант тлумачення вказаного положення. Скоріш за все, буде обраний перший варіант, і норма буде тлумачитись не на користь роботодавців.

У пп. 2 і 3 законодавець використовує поняття основна професія”, “основне виробництво”, не даючи їм визначення. Можна лише припустити, що під основною професією” мається на увазі професія, в якій працівником досягнута найвища кваліфікація та/ або за якою працівник працював тривалий час. Варто очікувати, що контролюючі органи до основного виробництва” будуть відносити будь-яку діяльність, результатом якої є продукція (в тому числі й послуги).

Підпункт 2 забороняє залучати працівників на умовах аутсорсингу у випадку, якщо роботодавцем не дотримано “норматив чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва”. Встановлення нормативу чисельності працівників підприємства регулюється Методикою розрахунку чисельності окремих категорій працівників на основі норм з праці2, відповідно до якої під необхідною чисельністю працівників розуміється “чисельність, яка дозволяє ефективно та якісно виконувати конкретну роботу при забезпеченні умов науково обґрунтованих режимів праці і відпочинку”. Допоки не є зрозумілим, яким чином  контролюючі органи будуть встановлювати факт недотримання роботодавцем нормативу чисельності працівників, оскільки наразі законодавством не встановлений порядок (процедура) проведення перевірок дотримання роботодавцями нормативу чисельності працівників.

Звертаємо увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 39 нового Закону аутсорсингові компанії здійснюють діяльність на підставі дозволу, який видаватиметься Державною службою зайнятості України. Згідно з ч. 2 ст. 39 нового Закону діяльність аутсорсингових компаній без такого дозволу забороняється. Порядок видачі дозволу нічим не врегульований. Тим не менш, відповідно до ч. 3 ст. 53 нового Закону за здійснення діяльності без дозволу до аутсорсингової компанії може бути застосований штраф у 20-кратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення.

Хоча новий Закон і не встановлює відповідальність для компаній-замовників, які користуються послугами аутсорсингових компаній, що не мають відповідного дозволу, певні ризики все ж таки існують. Оскільки наразі аутсорсингові компанії надають свої послуги без відповідних дозволів, існує суттєвий ризик, що договори з надання аутсорсингових послуг (укладені з початку 2013 року) будуть визнані такими, що не відповідають законодавству. З огляду на це, існує висока ймовірність того, що органи податкової служби будуть заперечувати правомірність віднесення виплат згідно з такими договорами до складу витрат компанії-замовника.

Цікавим є питанням, яку займуть позицію органи податкової служби щодо послуг, що надавались та надаються за договорами з аутсорсингу, укладеними до початку 2013 року. Маємо надію, що органи податкової служби будуть розважливими та займуть позицію, що аутсорсингові послуги, надані до 2013 року, можуть бути віднесені до складу витрат компаній-замовників аутсорсингових послуг. Питання щодо можливості надання аутсорсингових послуг з 2013 року за договорами, укладеними до 2013 року, залишається відкритим.

З огляду на зазначене, наразі (допоки не буде розроблено порядок отримання дозволу аутсорсинговими компаніями) радимо бути обережними з укладенням договорів з надання аутсорсингових послуг. Договори, за якими надається персонал, необхідно структурувати таким чином, щоб у податкових органів не було підстав визнати такі договори аутсорсинговими. Оформляючи договори з надання послуг (а за своєю суттю аутсорсинг і є послугою) необхідно уникати формулювань, які б дозволяли прив’язати ці послуги до аутсорсингу. Дуже важливо чітко описати предмет договору, визначити порядок надання послуг (рахунки-фактури, акти приймання-передачі тощо).

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

Примітки:

1Дана норма кореспондує положенням ч. 4 ст. 39 нового Закону, якою встановлено заборону суб’єктам-господарювання направляти працівників до таких робіт.

2Затверджений наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 04.09.2000 р. № 22.

З повагою,

© ТОВ «КМ Партнери», 2013

Перегляди 9600

Прокоментувати