Бенефіціарний отримувач дивідендів-нерезидент і кінцевий бенефіціарний власник підприємства: чи можна ототожнювати ці поняття?

15 липня, 2015 Інформаційні листи

Законом України від 14.10.2014 р.№1701-VIIвнесені зміни до низки законів для визначення і фіксації кінцевих вигодонабувачів підприємств. Так, наприклад, Господарський кодекс України (далі – «ГКУ») доповнено ст.641, за якою усі підприємства, крім комунальних і державних, зобов’язані надавати інформацію державному реєстратору про кінцевого бенефіціарного власника (контролера)2.

Вказане поняття «на слух» досить схоже з тим, яке використовується в положеннях податкового законодавства.

Так, п. 103.2 Податкового кодексу України (далі – «ПКУ») надає право застосовувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку на підставі міжнародного договору безпосередньо при виплаті доходу нерезиденту лише за умови, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу.

Кваліфікація отримувача доходу-нерезидента в якості бенефіціара є передумовою застосування зменшеної ставки оподаткування в багатьох положеннях низки податкових угод України.

Тож виникає питання, зокрема при виплаті дивідендів нерезиденту, чи може він бути визнаний бенефіціаром для цілей застосування конвенції про уникнення подвійного оподаткування, якщо в єдиному державному реєстрі (далі – «ЄДР») бенефіціаром визначена інша особа або зазначено, що бенефіціар не може бути встановлений?

Поняття бенефіціара

Поняття бенефіціарного власника для цілей ПКУ та ГКУ не є тотожними та принципово відрізняються за змістом.

Так, ст. 641 ГКУ встановлює, що термін «кінцевий бенефіціарний власник (контролер)» розуміється у значенні, що вживається в Законі України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі – «Закон про легалізацію»).

З формулювання «бенефіціарного власника», наведеного у п.п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону про легалізацію, можна виділити наступні ознаки бенефіціара для цілей ГКУ:

1) це може бути лише фізична особа (така особа необов’язково є формальним власником);

2) має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність безпосередньо або через інших осіб; вирішальний вплив здійснюється, зокрема, шляхом:

  • реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою;
  • права вирішального впливу на формування складу органів управління, результати голосування;
  • вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління;
  • шляхом прямого або опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов’язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в юридичній особі у розмірі 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі;

3) така особа не є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або посередником щодо доходу.

Водночас поняття бенефіціара для цілей ПКУ подається у п. 103.3 ПКУ, відповідно до якого:

  • це – або юридична, або фізична особа3;
  • має право на отримання доходу;
  • така особа не є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або посередником щодо доходу.

Тобто з вищенаведеного можна виділити наступні відмінності між поняттями бенефіціара для ПКУ та ГКУ.

По-перше, бенефіціаром за ПКУ може бути як фізична, так і юридична особа, у той час як ГКУ визначає бенефіціаром виключно фізичну особу. Це пов’язано з метою, яку переслідував законодавець, вводячи інститут бенефіціара у ГКУ та ПКУ, а саме: для ГКУ – це боротьба з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом, а для ПКУ – це уникнення подвійного оподаткування (детальніше про це читайте нижче).

Тому, якщо стверджувати, що застосовування конвенції можливе лише у випадку, коли отримувач зазначений як бенефіціар у ЄДР – то це, фактично, обмежуватиме дію конвенції лише на фізичних осіб.

По-друге, ознакою бенефіціара за ПКУ є право на фактичне отримання доходу, у той час як ГКУ встановлює цілий ряд критеріїв (володіння активами, вирішальний вплив на органи управління, володіння 25 відсотками у статутному капіталі та ін.), за якими особа може бути визнана бенефіціаром.

Так, наприклад, особа може отримувати дохід з правом ним розпоряджатись, при цьому не володіти 25 відсотками статутного капіталу особи, яка виплачує такий дохід. У такому випадку отримувач доходу визнається бенефіціаром для цілей ПКУ, але для цілей ГКУ – ні.

Зазначимо, що єдиною ознакою, яка не відрізняється у понятті бенефіціара за ПКУ та ГКУ є те, що такі особи не можуть бути агентами, номінальними утримувачами/власниками або посередниками щодо такого доходу. Однак, аналізуючи вищенаведені положення, можна дійти висновку, що критерії визначення бенефіціарів у ПКУ та ГКУ суттєво відрізняються, і фактично поняття бенефіціара в ПКУ є значно ширшим, ніж в ГКУ.

Таким чином, не можна ототожнювати бенефіціарів, зазначених в ЄДР, які визначені такими за правилами ГКУ, із поняттям бенефіціарів для цілей податкового законодавства.

Зауважимо, що по аналогії навіть в податковому значенні однакові «на слух» терміни можуть мати різне значення.

Так, наприклад, п.п. 14.1.156 ПК визначає «податкове зобов’язання» як суму коштів, яку платник податків повинен сплатити до відповідного бюджету як податок або збір на підставі, в порядку та строки, визначені податковим законодавством. А п.п. 14.1.179. визначає «податкове зобов’язання» для цілей розділу V цього Кодексу як загальну суму податку на додану вартість, одержану (нараховану) платником податку в звітному (податковому) періоді.

Тобто як «податкове зобов’язання», так і «бенефіціар» можуть мати різне значення.

Історичний аспект та мета впровадження інституту бенефіціара у ПКУ та ГКУ

Поняття бенефіціарного власника було запроваджене в податковому законодавстві для цілей застереження уникнення чи ухилення від оподаткування4. Не заглиблюючись в історію виникнення концепції бенефіціара в податковому законодавстві, зазначимо, що її запровадження було зумовлено головним чином поширенням податкового планування через юрисдикції з низьким податковим навантаженням.

Так, для зниження податкового навантаження групи компаній досить часто створюють кондуїтні структури (юридичні особи), які насправді не ведуть господарської діяльності у повному розумінні цього поняття, а виступають лише посередниками між материнською та дочірньою компаніями, головним чином для отримання переваг відповідної конвенції і для зменшення таким чином сукупного оподаткування. Фактично такі структури не є реальними розпорядниками отриманого доходу.

Саме для боротьби з такими практиками було введене поняття бенефіціара в податковому законодавстві.

З іншого боку, впровадження концепції бенефіціарного власника у ГКУ було спрямовано на зменшення рівня корупції та легалізацією коштів, отриманих злочинним шляхом. Про це було прямо зазначено, наприклад, у пояснювальній записці до законопроекту, яким це поняття було внесено у ГКУ.

Більше того, поняття бенефіціара у ГКУ відповідає Директиві Парламенту Європейського Союзу № 2015/849 від 20 травня 2015 року про запобігання використання фінансової системи для відмивання грошей та фінансування тероризму. Цілі введення поняття бенефіціарного власника у законодавство ЄС визначені у п. 14 та 34 Преамбули; зокрема, зазначено, що отримання точної та завчасної інформації про «бенефіціарних власників» є вкрай необхідними заходами для переслідування осіб (саме фізичних), які здійснюють відмивання грошей або фінансування тероризму.

Таким чином, поняття бенефіціара в ПКУ і ГКУ кардинально відрізняються як з точки зору історії походження цього поняття, так і з огляду на мету, яку переслідував законодавець, впроваджуючи такі інститути.

Висновки

З огляду на викладене вище, впровадження у ГКУ інституту бенефіціара і зазначення бенефіціарів в ЄДР не повинно вплинути на застосування платниками податків конвенцій про уникнення подвійного оподаткування. Поняття бенефіціара у ГКУ є значно вужчим, ніж у ПКУ, до нього застосовуються інші критерії, положення про бенефіціарів в ГКУ та ПКУ мають різну мету застосування.

Відповідно, визначення бенефіціарного власника підприємства в ЄДР не повинно впливати на визначення бенефіціарного власника для цілей застосування податкових конвенцій при виплаті дивідендів нерезидентам.

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

Примітки:

1Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо визначення кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб та публічних діячів»

2Далі у цій статті замість терміну «кінцевий бенефіціарний власник (контролер)», який використовується у ГК України та «бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) доходу», який використовується у ПК України, ми використовуємо єдиний термін «бенефіціар».

3П. 103.3 ПК України не визначає прямо, що бенефіціаром може бути і юридична, і фізична особа. Однак, у зазначеній нормі використовується термін «особа», що, відповідно до норм Цивільного кодексу України, включає як юридичних, так і фізичних осіб.

4Такий висновок міститься, наприклад, в абз. 12.1 на стор. 187-188 скороченого коментаря до модельної конвенції ОЕСР про уникнення подвійного оподаткування в редакції відлипня 2014 року.

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2015

Перегляди 1920

Прокоментувати