Розкриття інформації щодо кінцевих вигодоодержувачів (бенефіціарів): чи стане прозорішою структура власності підприємств?

17 жовтня, 2014 Ексклюзив

Читати частину другу

14 жовтня 2014 року на пленарному засіданні Верховна Рада України прийняла низку важливих та очікуваних законодавчих актів, спрямованих, зокрема, на боротьбу з корупцією та створення механізмів, що зроблять більш прозорою структуру власності.

Одним з нововведень, які будуть стосуватися найбільш широкого кола осіб, можна вважати прийняття Закону № 5114 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо визначення кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб та публічних діячів» (далі – «Закон»).

Вищезгаданим Законом запроваджується два основних нововведення:

  • обов’язок юридичних осіб повідомити про своїх кінцевих вигодоодержувачів;
  • відкриття Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

У цій статті ми проаналізуємо питання щодо введення обов’язку юридичних осіб повідомити про своїх кінцевих вигодоодержувачів.

Згідно зі змінами, які вносяться Законом, Господарський кодекс України доповнюється статтею 641 «Кінцевий вигодоодержувач підприємства», відповідно до якої підприємства, крім державних та комунальних підприємств, зобов’язані встановлювати свого кінцевого вигодоодержувача, регулярно оновлювати і зберігати інформацію про нього та надавати її державному реєстратору, у випадках та в обсязі, передбачених законом.

При чому відповідний обов’язок будуть мати не тільки новостворені юридичні особи, але й і ті, що зареєстровані раніше. Так, розділ ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону передбачає, що юридичні особи, зареєстровані до набрання чинності прийнятого закону, подають державному реєстратору відомості про свого кінцевого вигодоодержувача, у тому числі кінцевого вигодоодержувача їх засновника, якщо засновник – юридична особа, упродовж шести місяців з дня набрання чинності прийнятим законом.

Хто вважається «кінцевим вигодоодержувачем»?

Кінцевим вигодоодержувачем Закон визначає фізичну особу, яка має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи (відповідне визначення включається у Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму»).

Поняття «вирішальний вплив» включає в тому числі пряме або опосередковане (через іншу фізичну або юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов’язаними фізичними та/ або юридичними особами часткою в юридичній особі у розмірі 25 % або більше статутного капіталу або права голосу в юридичній особі.

Таким чином, фізичні особи, які прямо або опосередковано, одноосібно або спільно з пов’язаними особами, володіють часткою у 25 % або більше статутного капіталу або права голосу в юридичній особі, вважатимуться кінцевими вигодоодержувачами такої особи. Крім того, Закон прямо встановлює, що номінальні утримувачі (власники), посередники або агенти не можуть вважатися кінцевими вигодоодержувачами.

Разом з тим, треба також зазначити, що поняття «вирішальний вплив» тлумачиться досить широко, і включає в себе також можливість впливати на юридичну особу, не входячи при цьому формально до структури її власників, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління.

Яка процедура надання інформації про кінцевих вигодоодержувачів?

Закон встановлює процедуру надання інформації про кінцевих вигодоодержувачів юридичної особи шляхом внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців».

Така інформація буде подаватися державному реєстратору та відображатися у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців (ЄДР). Так, у ЄДР буде, зокрема, міститися:

  • перелік засновників (учасників) юридичної особи;
  • інформація про кінцевого вигодоодержувача юридичної особи, у тому числі кінцевого вигодоодержувача її засновника, якщо засновник – юридична особа;
  • інформація про структуру власності засновників-юридичних осіб, яка дає можливість встановити фізичних осіб – власників істотної участі цих юридичних осіб.

Закон передбачає і виключення з правила – звільняються від обов’язку подавати інформацію про кінцевого вигодоодержувача та структуру власності політичні партії, творчі спілки та їх територіальні осередки, адвокатські об’єднання, торгово-промислові палати, державні органи, органи місцевого самоврядування та їх асоціації.

Слід зазначити, що інформація з документами, що підтверджують структуру власності засновників – юридичних осіб, яка дає змогу встановити фізичних осіб-власників істотної участі цих юридичних осіб, подавалася державному реєстратору і раніше, проте тільки у випадку реєстрації новостворених юридичних осіб, і не включалася безпосередньо до відомостей, які містяться в ЄДР.

Однак з набуттям Законом чинності всі ці відомості тепер будуть міститися у ЄДР, тому при їх зміні інформація про це повинна буде також надаватися державному реєстратору та відповідним чином відображатися в ЄДР. Таким чином буде реалізований механізм оновлення інформації про кінцевого вигодоодержувача та структуру власності юридичної особи.

Тут потрібно зазначити, що Закон не роз’яснює питання, що робити у випадку, якщо кінцевим власником істотної участі у юридичній особі, є компанія, жоден з учасників (акціонерів) якої не володіє 25 % або більше статутного капіталу. Такі випадки дуже часто трапляються, коли материнська компанія групи є публічною компанією, акції якої знаходяться в обігу на фондовому ринку.

З таким же питанням на практиці зіштовхувалися і раніше, коли потрібно було при реєстрації юридичної особи подавати інформацію про структуру власності засновників, і тоді воно також не було вирішено на законодавчому рівні.

На вирішення вказаного питання Держкомпідприємництва видав лист від 22.12.2010 р. № 16499, у якому роз’яснив, що у випадках, коли встановлення фізичних осіб – власників істотної участі є неможливим, подається письмова заява (запевнення) засновника юридичної особи – нерезидента, складена у довільній формі із зазначенням причин неможливості подання інформації про фізичних осіб – власників істотної участі (зокрема, відсутність у законодавстві країни його походження можливості отримання такого документа).

Можна допустити, що на практиці у випадку з повідомленням про кінцевого вигодоодержувача може бути застосований аналогічний підхід.

Особливо слід відмітити те, що подання інформації про кінцевого вигодоодержувача матиме суто декларативний характер. Тобто якщо раніше при реєстрації юридичної особи подавалися також документи, які підтверджують структуру власності, то тепер передбачене подання лише інформації, з покладенням всієї відповідальності за правдивість такої інформації особу, яка підписала реєстраційну картку.

На перший погляд, відсутність обов’язку подавати документи дає більше можливостей вказати неправдиві дані. З іншого боку, необхідність подавати документи на підтвердження всього ланцюжка власності при реєстрації та при кожній зміні в цьому ланцюжку значно ускладнила б реєстраційні процедури та збільшила б витрати ресурсів на них. З урахуванням того, що від подачі підроблених документів державний реєстратор також не застрахований, відміну необхідності подавати документи можна оцінити позитивно.

Яка відповідальність за неподання інформації або надання неправдивих відомостей про кінцевого вигодоодержувача?

За неподання державному реєстратору інформації про кінцевого вигодоодержувача юридичної особи Закон встановлює адміністративну відповідальність керівника юридичної особи або особи, уповноваженої діяти від імені юридичної особи (виконавчого органу), у вигляді штрафу від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (5 100 – 8 500 грн). Про подання неправдивої інформації у Законі нічого не зазначено.

Цікаво, що у початковому варіанті проекту Закону за неподання державному реєстратору інформації про кінцевого вигодоодержувача або подання завідомо неправдивої інформації було запропоновано встановити кримінальну відповідальність (штраф до 34 000 грн або громадські роботи на строк до 240 годин). Проте у процесі підготовки законопроекту до другого читання було вирішено пом’якшити відповідальність та замінити кримінальну відповідальність на адміністративну. Мотивація цього рішення полягає в тому, що директор або інший уповноважений службовець фірми іноді в принципі не може знати особу кінцевого вигодоодержувача. Мотивація така виглядає не дуже переконливою, адже кримінальну відповідальність пропонувалося встановити за подання завідомо неправдивої інформації.

Отже, як ми бачимо, відповідальність, яка встановлена безпосередньо Законом, є не дуже суворою. Проте немає підстав не застосовувати до його порушення санкції, які встановлені іншими законами. Так, наприклад, в кінці минулого року був прийнятий «антирейдерський» закон № 642-VII від 10.10.2013 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення правового регулювання діяльності юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців». Вказаним законом Кримінальний кодекс України доповнили статтею 2051, відповідно до якої встановлено відповідальність за «умисне подання документів, які містять завідомо неправдиві відомості, державному реєстратору», максимальна межа якої – два роки позбавлення волі. Відповідно, подання реєстраційної картки з неправдивими відомостями про кінцевого вигодоодержувача юридичної особи також цілком підходить під наведений склад злочину. Потрібно буде тільки довести, що заявник умисно та завідомо вказав неправду у документах, поданих ним державному реєстратору.

Як Закон буде працювати на практиці і чи зможемо ми у реєстрі побачити реальних власників бізнесу?

Звісно, говорити про абсолютну впевненість в тому, що закон запрацює або навпаки, не запрацює, так як того хотіли законотворці, ще рано (тим більше що прийнятий закон ще не підписаний Президентом, та і взагалі у публічному доступі поки відсутня фінальна редакція Закону). Проте базуючись на його версії, підготовленій до другого читання, деякі висновки можна зробити вже зараз.

Нам видається, що для практичної реалізації Закону існують досить значні труднощі. Досить часто у кінці ланцюжка офшорних фірм, які контролюють українську юридичну особу опиняється так званий «номінальний власник», тобто людина, яка зареєстрована як акціонер компанії, проте уклала з іншою особою (реальним власником) договір про передачу йому всіх прав на управління компанією та відмову від таких прав зі своєї сторони. Так, Закон дійсно вказує, що номінальний власник не може вважатися кінцевим вигодоодержувачем. Проте довести «несправжність» такого власника буде досить складно без підтримки органів влади держави реєстрації юридичної особи-нерезидента. В той же час далеко не всі офшорні юрисдикції погодяться розкривати таку інформацію українським органам влади.

Крім використання номінальних власників є й ряд інших способів сховати реальних бенефіціарів, наприклад використання юридичних осіб, які де-юре не мають бенефіціарів (трасти, благодійні фонди за законодавством деяких країн юридично можуть не мати бенефіціарів), але фактично контролюється певною особою, або використання акцій на пред’явника (хоча на даний момент багато навіть офшорних юрисдикцій вже відмовилися від такого інструменту в його первісній формі).

Проте крім об’єктивних труднощів, пов’язаних з особливостями функціонування офшорних юрисдикцій, слід також відмітити ряд спірних питань самого закону.

Одним з основних завдань Закону було «засвітити» саме чиновників та інших публічних діячів як кінцевих вигодоодержувачів українських підприємств, проте чомусь обов’язок декларувати кінцевих вигодоодержувачів покладено тільки на підприємства, в той час як самі чиновники такого обов’язку не мають.

Так, пакет антикорупційних законів, прийнятий Верховною Радою України 14 жовтня, включає також новий основний закон у цій сфері, а саме Закон України «Про запобігання корупції» (на базі законопроекту № 5113 від 30.09.2014 р.). Стаття 46 цього закону визначає обсяг інформації, що підлягає декларуванню самими чиновниками. Зокрема підлягають декларуванню акції, що належать суб’єкту декларування або членам його сім’ї, інші корпоративні права, що належать суб’єкту декларування або членам його сім’ї, із зазначенням найменування кожного суб’єкта господарювання, його організаційно-правової форми, коду Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України. По-перше таке формулювання можна розтлумачити так, що декларуються корпоративні права тільки по відношенню до українських підприємств, в той час як вітчизняні чиновники більш вірогідно будуть мати частку у компаніях, що знаходяться ближче до тропіків. По-друге, поняття «корпоративні права» саме по собі значно вужче, ніж поняття «кінцевий вигодоодержувач» (оскільки, як вказано вище, реальний власник часто ховається за трастом або номінальним власником).

Отже, на нашу думку, Закон України «Про запобігання корупції» варто було б доповнити обов’язком самих чиновників та членів їх сімей декларувати не тільки «корпоративні права», а і всі компанії, кінцевими вигодоодержувачеми яких вони є (в тому числі спільно з пов’язаними особами або опосередковано через довіреності, трасти, номінальних власників та інші офшорні інструменти).

З урахуванням всього вищенаведеного, видається, що Закон не призведе миттєво до повного відкриття всіх реальних власників бізнесу в Україні – цьому заважають як об’єктивні складнощі, пов’язані з особливостями функціонування офшорних юрисдикцій, так і недоліки самого Закону, які, сподіваємося, будуть виправлені у майбутньому. Проте прийняття Закону навіть у такій редакції саме по собі є важливим та позитивним чинником, який вказує, що Україна стає на шлях більшої прозорості.  Якщо і далі йти цим шляхом, то можливостей для нечистих на руку чиновників сховати свої статки ставатиме дедалі менше і зробити це буде дедалі важче. Тим більше, що такі країни як США та країни Євросоюзу в рамках боротьби з відмиванням коштів та ухиленням від сплати податків наразі активно протидіють конфіденційності кінцевих бенефіціарів і з цією метою використовують свій вплив на офшорні юрисдикції для зміни їх законодавства в напрямку більш прозорої структури власності. Головне – це наявність політичної волі виконувати прийнятий Закон та розвивати його в подальшому.

Звертаємо увагу, що наразі для аналізу доступний лише текст законопроекту на офіційному веб-сайті Верховної ради України, підготовлений до другого читання, тоді як остаточно прийнята редакція Закону (що буде опублікована після підписання Президентом України) може змістовно відрізнятися від розміщеного проекту.

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2014

Перегляди 21998

МАТЕРІАЛИ ПО ТЕМІ

Практичні аспекти розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників: складності з реєстраційною карткою та варіанти їх вирішення 12 травня, 2015    2599

Прокоментувати