Як правомірно здійснювати контроль за виконанням працівниками трудових обов’язків

17 березня, 2016 Ексклюзив

З огляду на стрімкий інформаційний та технологічний розвиток роботодавці все частіше стикаються з питанням ефективності та продуктивності роботи своїх працівників. Читання новин, «зависання» в соціальних мережах, перевірка особистої пошти, спілкування за допомогою програм обміну повідомленнями (Skype, Viber, WhatsApp) у робочий час – ось основні причини відволікання працівників на роботі. За даними опитування, проведеного ТОВ «Хедхантер», 32,09 % працівників витрачають в середньому від 15 до 30 хв., а 30,33 % – від 35 хв. до 1 години на день на «неробочі» інтернет-ресурси1. І це тільки дані про використання Інтернету, які не враховують час на спілкування з колегами, на каву та інше.

Є й інші дані та дослідження, які свідчать, що нібито «відволікання» на соціальні мережі та інші види спілкування за допомогою технічних засобів навпаки допомагають «розрядитися» та підвищують продуктивність працівника2.

У будь-якому випадку, приймаючи працівника на роботу, роботодавець зацікавлений саме у високопродуктивній та сумлінній роботі працівника, його свідомому ставленні до роботи, а також можливості правомірно контролювати виконання працівниками їх трудових обов’язків на робочому місці та дотримання ними вимог конфіденційності щодо інформації, документів та будь-яких інших даних, визначених роботодавцем як конфіденційні.

У цьому інформаційному листі ми окреслили останню практику Європейського суду з прав людини (далі – «Суд» або «ЄСПЛ») з цього питання та проаналізували проблему контролю роботодавцем роботи працівника за чинним законодавством та проектом Трудового кодексу України № 1658.

Нагадаємо, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» українські суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод (далі – «Конвенція») та практику Суду як джерело права. 

Ставлення ЄСПЛ до контролю роботодавцем електронної переписки працівників

Як правильно зазначила Робоча група з питань контролю та моніторингу електронної комунікації на робочому місці та звернув увагу суддя Пінто де Альбукерке: «працівники не залишають свого права на приватне життя та на захист персональних даних за дверима робочого місця кожного ранку»3.

Безумовно, кожен працівник, незважаючи на те, чи знаходиться він на робочому місці, чи ні, має право на таємницю приватного життя, приватної кореспонденції та контролю за персональними даними. Ці права захищаються ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Завдяки еволюційному (динамічному) тлумаченню положень Конвенції, ЄСПЛ активно враховує у своїй судовій практиці технологічний прогрес засобів комунікації і, крім власне паперового листування, правом на таємницю кореспонденції захищаються:

  • телефонні розмови4, включаючи інформацію про них, таку як: дата дзвінків, їх тривалість та набрані номери5;
  • повідомлення, отримані за допомогою пейджера6;
  • електронні повідомлення (e-mails), а також інформацію, отриману за результатами аналізу користування особою Інтернетом7;
  • електронні дані8;
  • пакунки9 тощо.

Цікаво також, що ст. 8 Конвенції не захищається зміст кореспонденції. Він не має значення для встановлення порушення права на повагу до кореспонденції. Європейський суд вважає, що при встановленні права «кожного» на повагу до його кореспонденції ст. 8 Конвенції захищає конфіденційність «особистих повідомлень», незважаючи на зміст та форму кореспонденції.10

ЄСПЛ вже неодноразово розглядав справи щодо правомірності перевірки роботодавцем телефонних дзвінків з приміщень, в яких ведеться комерційна діяльність, електронної переписки та інформації про використання Інтернету, зокрема аналізу переглянутих веб-сайтів, дат та тривалості їх перегляду.

Так, у справі «Копленд проти Сполученого Королівства»7 Суд постановив, що Сполучене Королівство допустило втручання у приватне життя заявниці, оскільки вона не була попереджена про те, що її дзвінки та переписка можуть контролюватися роботодавцем. Крім того, у момент перевірки було відсутнє законодавство чи внутрішнє регулювання коледжу (працівником якого була заявниця), яке б регулювало перевірку використання працівником телефону, електронної пошти або Інтернету на роботі. Тому Суд встановив, що втручання не було здійснене «згідно з законом».

12 січня 2016 року ЄСПЛ виніс ще одне цікаве рішення у справі «Барбулеску проти Румунії» щодо права роботодавця контролювати електронну переписку працівників у робочий час11. На відміну від рішення у справі «Копленд проти Сполученого Королівства», у цій справі заявник знав та був повідомлений про заборону роботодавця використовувати технічні засоби для особистих потреб.

Так, заявник (румунський інженер, відповідальний за продаж продукції) стверджував, що його права на приватне життя та таємницю кореспонденції були порушені шляхом перевірки роботодавцем його електронної переписки в Yahoo Messenger, яка, серед іншого, містила в собі і його особисту переписку з братом та нареченою щодо стану здоров’я та сексуального життя.

Заявник створив аккаунт в Yahoo Messenger на вимогу роботодавця задля забезпечення постійної комунікації з клієнтами та продажу продукції компанії. Локальними актами роботодавця було категорично заборонено будь-яке використання комп’ютерів, сканерів, телефонів, телексу та факсу для особистих цілей. Незважаючи на таку заборону, заявник використовував Yahoo Messenger для особистої переписки в робочий час. За це його було звільнено з роботи.12

Заявник оскаржив таке звільнення, посилаючись на нібито порушення роботодавцем його права на особисте життя та таємницю кореспонденції, гарантовані ст. 8 Конвенції, проте румунські суди першої та апеляційної інстанції визнали правомірною перевірку переписки роботодавцем.

Румунські суди, серед іншого, відмітили, що право роботодавця контролювати переписку своїх працівників може бути обумовлене доволі обґрунтованими причинами, зокрема:

  • необхідністю перевіряти належне виконання працівниками своїх робочих завдань у робочий час;
  • необхідністю перевіряти переписку працівників з клієнтами на випадок їх відсутності через хворобу чи у випадку звільнення;
  • необхідністю використовувати Інтернет безпечним чином, щоб не завдати шкоди технічним системам та обладнанню роботодавця;
  • попередити можливу незаконну діяльність працівника в мережі Інтернет від імені роботодавця чи розкриття комерційної таємниці роботодавця тощо.

Для встановлення правомірності моніторингу електронної переписки перед ЄСПЛ стояло завдання встановити, чи знав заявник про моніторинг та, відповідно, чи міг він розумно очікувати, що його переписка буде приватною. При цьому, оскільки фактично мова йшла про ймовірне порушення прав заявника приватною компанією, а не державою, як стороною-учасницею Конвенції, Суд розглядав справу виключно в аспекті дотримання державою своїх позитивних зобов’язань щодо забезпечення права на приватне життя та таємницю кореспонденції.

З посиланням на попередню практику ЄСПЛ підтвердив, що переписка з використанням електронної пошти, як і здійснення телефонних дзвінків з робочих приміщень та використання мережі Інтернет на робочому місці, захищається ст. 8 Конвенції, яка гарантує кожному право на приватне життя та таємницю кореспонденції.

Розглянувши справу по суті, ЄСПЛ постановив, що перевірка переписки заявника в Yahoo Messenger була обмеженою та пропорційною, так як роботодавець перевірив тільки переписку в Yahoo Messenger та не перевіряв інші відомості та документи, що зберігалися на робочому комп’ютері заявника. Суд також звернув увагу, що оскільки заявник заперечив ведення переписки в особистих цілях, роботодавець, «заходячи» в аккаунт заявника, виходив з того, що там містилася виключно робоча переписка. При цьому іншого способу перевірити правдивість тверджень заявника, окрім фактичної перевірки переписки, не існує.

Суд також взяв до уваги той факт, що заявник не зміг обґрунтувати, чому він використовував зареєстрований для робочих цілей аккаунт в Yahoo Messenger для особистих потреб у робочий час (лише натякнув, що ціни на мобільний зв’язок були досить високими, а його заробітна плата як інженера – низькою).

З цих підстав ЄСПЛ 6 голосами проти 1 встановив, що перевірка була законною, порушення ст. 8 Конвенції не було та, що, відповідно, баланс інтересів заявника на приватне життя, таємницю кореспонденції та інтересів роботодавця був дотриманий.

Проблема контролю роботодавцем роботи працівника за чинним законодавством та проектом Трудового кодексу України № 1658

Чинне законодавство України

Кодекс законів про працю «замовчує» питання можливості роботодавця контролювати виконання працівниками своїх трудових обов’язків. Є лише загальні положення, виходячи з яких можемо стверджувати, що працівник має бути попереджений про здійснення роботодавцем контролю.

Враховуючи практику ЄСПЛ, можна стверджувати, що перевірка електронної переписки та, загалом, здійснення контролю роботодавцем за роботою працівника є умовою праці, про яку працівник, відповідно, має бути заздалегідь попереджений.

Відповідно до ст. 29 Кодексу законів про працю України при прийомі працівника на роботу, до початку виконання трудових обов’язків він має бути повідомлений під розписку про умови праці, в тому числі й про можливість та порядок (якщо це дозволено) використання працівником технічних засобів, що містяться на робочому місці, для особистих потреб та в особистих цілях («проінформувати під розписку про умови праці»).

У випадку ж, коли роботодавець вирішив запровадити контроль вже в період роботи працівника, працівника слід, відповідно до ст. 32 Кодексу законів про працю, не пізніше ніж за два місяці до запровадження контролю попередити про зміни в організації праці, а саме: щодо запровадження контролю за роботою працівника та можливої перевірки роботодавцем електронної переписки, користування Інтернетом, перевірки телефонних дзвінків чи здійснення відеозапису тощо. Якщо працівник не згоден із такими нововведеннями роботодавця, трудовий договір з ним може бути припинений на підставі п. 6 ст. 36 Кодексу законів про працю.

Чому важливо попередити працівника про здійснення контролю? Працівник повинен усвідомлювати можливість контролю роботодавцем його переписки, дзвінків тощо. За словами ЄСПЛ, слід встановити, чи працівник міг розумно очікувати на конфіденційність переписки, дзвінків тощо (“reasonable expectation of privacy”).

Зауважимо, що як випливає з рішення «Копленд проти Сполученого Королівства», сам факт неурегульованості питання контролю роботодавцем за виконанням трудових обов’язків працівниками може свідчити про порушення державою своїх позитивних зобов’язань перед громадянами щодо попередження порушення їх прав на приватне життя та таємницю кореспонденції.

Проект Трудового кодексу України № 1658

У ст. 30 проекту Трудового кодексу України № 1658 здійснено спробу врегулювати здійснення контролю роботодавцями за виконанням працівниками трудових обов’язків. Так, ч. 1 ст. 30 передбачено, що «роботодавець вправі контролювати виконання працівниками трудових обов’язків, у тому числі з використанням технічних засобів, якщо це зумовлено особливостями виробництва, з обов’язковим попередженням працівників про їх застосування. Під час здійснення такого контролю не допускаються дії, що принижують честь і гідність або порушують інші права працівників».

Як вбачається з буквального тлумачення процитованого положення, роботодавцю надається право контролювати виконання працівниками трудових обов’язків будь-яким способом та чином, включаючи контролювання переписки працівників, прослуховування телефонних розмов тощо. При цьому положення уточнено також тим, що допускається «використання технічних засобів». Як ми розуміємо, йдеться про можливість ведення відеоспостереження, здійснення звукозапису, використання спеціальних програмних засобів для проведення аудиту змін та/ чи використання спеціальних систем для запобігання витоку конфіденційної інформації з інформаційних систем (більше відомих як DLP – англ. Data Leak Prevention).

Намагання врегулювати питання контролю є позитивним, але наразі стаття сформульована не чітко та несе в собі більше питань, ніж відповідей. Так, незрозуміло, чого саме стосується уточнення «якщо це зумовлено особливостями виробництва»: в принципі права роботодавця контролювати виконання працівниками трудових обов’язків чи використання саме технічних засобів при здійсненні контролю? Якщо першого, то виходить, що роботодавець має право контролювати роботу працівників тільки у випадках, коли це зумовлено особливостями виробництва. І не зрозуміло, чому саме виробництва, адже зазвичай під виробництвом розуміють саме виготовлення товарів? Проект хоч і оперує поняттям виробництва, але не дає його визначення. З системного тлумачення положень проекту вбачається, що під виробництвом маються на увазі «цехи і виробничі ділянки», які власне задіяні у процесі виготовлення товарів (ч. 2 ст. 280 проекту).13

Логічно виникає питання: чому це не стосується сфери надання послуг? Адже для сфери послуг, яка в більшості випадків нерозривно пов’язана з інформаційними даними, питання можливості здійснення роботодавцем контролю є навіть більш актуальним (особливо, коли мова йде про банківську, страхову діяльність, програмування тощо). Ці ж питання актуальні і в тих випадках, якщо уточнення стосується використання технічних засобів. Чому це допустимо тільки у сфері виробництва та не допустимо, наприклад, у сфері послуг?

Процитована стаття також передбачає необхідність попередження роботодавцем працівників про застосування технічних засобів. При цьому не деталізується, у якій формі таке попередження має бути здійснене. З буквального тлумачення також випливає, що попередження стосується саме використання технічних засобів контролю. У випадку ж, якщо такі засоби не використовуються, попереджати працівників про здійснення контролю нібито не потрібно.

Відмітимо, що ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що закон має бути чітким та доступним. З урахуванням цього, формулювання ст. 30 проекту Трудового кодексу у проаналізованій редакції не відповідає критерію чіткості та має бути змістовно доопрацьовано.

Висновок

За чинним законодавством дозволяється контролювати виконання працівником трудових обов’язків та дотримання конфіденційності, але лише після попередження працівника, який приймається на роботу, про здійснення такого контролю в письмовій формі під розписку. Якщо ж рішення про запровадження контролю приймається під час існування трудових відносин з працівником, то запровадження контролю слід розглядати як зміну істотних умов його праці. У такому разі працівника слід не пізніше, ніж за 2 місяці повідомити про запровадження контролю під розписку задля уникнення непорозумінь та проблем з наступним доведенням повідомлення. У будь-якому разі, до детального врегулювання цього питання на законодавчому рівні рекомендуємо врегулювати питання контролю на локальному рівні та чітко визначити мету запровадження контролю, порядок його здійснення, об’єкти перевірки, строки, технічні засоби чи методи, які допускається використовувати для контролю, відповідальних осіб тощо.

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

Примітки:

1 Дослідження, організоване та проведене ТОВ «Хедхантер». Електронний режим доступу;

2 Jeane Meister “Want To Be A More Productive Employee? Get on Social Networks”. Internet access;

3 Окрема думка судді Пінто де Альбукерке до рішення «Барбулеску проти Румунії». Електронний режим доступу;

4 Рішення від 25.02.1992 р. у справі «Маргарета та Роджер Анлерсон проти Швеції», заява № 12963/87, п. 72. Електронний режим доступу;

5 Рішення від 25.09.2001 р. у справі «П.Дж. та Дж.Ейч. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, п. 42. Електронний режим доступу; 

6 Рішення від 22.10.2002 р. у справі «Тейлор-Саборі проти Сполученого Королівства», заява № 47114/99, п. 19. Електронний режим доступу; 

7 Рішення від 03.07.2007 р. у справі «Копленд проти Сполученого Королівства», заява № 62617/00, п. 41. Електронний режим доступу;

8 Рішення від 16.10.2007 р. у справі «Візер і Бікос Бетеіліганген ДжМбЕйч проти Австрії», заява № 74336/01, п. 45. Електронний режим доступу;

9 Рішення від 05.11.1981 р. у справі «Екс проти Сполученого Королівства», заява № 7215/75. Електронний режим доступу;

10 Рішення від 06.12.2012 р. у справі «Мічод проти Франції», заява № 12323/11, п. 90. Електронний режим доступу;

11 Рішення від 12.01.2016 р. у справі «Барбулеску проти Румунії», заява № 61496/08. Електронний режим доступу;

12 Примітно, що коли роботодавець вперше звернув увагу працівника, що його переписка перевірялася, він письмово спростував ці обвинувачення, заявивши, що не використовував Yahoo Messenger для особистих цілей. Проте роботодавець надав йому роздруковану переписку на 45 сторінках.

13 Частина 2 ст. 280 проекту Трудового кодексу України: «Перелік виробництв (цехів і виробничих ділянок) і правила забезпечення їх працівників газованою солоною водою встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах трудових відносин, соціального захисту населення, за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення».

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2016

Перегляди 1586

МАТЕРІАЛИ ПО ТЕМІ

Індексація заробітної плати. Які ризики? 28 березня, 2016    1118

Визначений механізм для накладення штрафів за порушення трудового законодавства 23 лютого, 2016    1007

Легалізація оплати праці. Нове у регулюванні трудових відносин та відповідальності роботодавця 04 лютого, 2015    3526

Зміни в законодавстві щодо мобілізованих працівників 18 червня, 2014    5279

Ваших працівників призвали на навчальні збори чи мобілізацію? Трудові аспекти 05 квітня, 2014    13619

Навчаєте працівників? Податкові аспекти 23 грудня, 2013    2385

Оподаткування праці: міркування для бізнесу 29 листопада, 2013    2953

Дозвіл на працевлаштування іноземців: “спрощення” процедури 23 липня, 2013    7324

Податкові наслідки для працівника у зв’язку з використанням службового автомобіля в лізингу 25 грудня, 2012    5111

Зміни щодо відповідальності за порушення вимог законодавства про працю 14 червня, 2012    4602

Ризики, пов’язані зі встановленням заробітної плати працівників в іноземній валюті 08 травня, 2012    10254

Трудовий договір та виникнення трудових відносин згідно з проектом Трудового кодексу України 08 травня, 2012    9614

Прокоментувати