Практичні аспекти реєстрації договору комерційної концесії

23 серпня, 2012 Ексклюзив

Комерційна концесія – популярний інструмент для ведення бізнесу, який набув широкої популярності в світі, однак в Україні повною мірою не застосовується, у тому числі, через низку прогалин у правовому регулюванні. У цій статті поняття “франчайзинг” та “комерційна концесія” вживатимуться в одному значенні.

Поряд із багатьма прогалинами в праві, що перешкоджають активно застосовувати цей договір в Україні (наприклад, відсутність правового регулювання щодо порядку розкриття франчайзером інформації про предмет договору, що стримує прихід на український ринок деяких міжнародних корпорацій), досі не вирішена банальна проблема із тим, хто і як має реєструвати договір комерційної концесії.

Частина 2 статті 1118 Цивільного кодексу України передбачає, що договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця.

Правоволодільцем (і взагалі стороною) за договором комерційної концесії може бути тільки суб’єкт підприємницької діяльності, згідно зі статтею 1117 Цивільного кодексу України.

Статтею 5 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” від 15 травня 2003 року № 755-IV передбачено, що “державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців провадиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи або за місцем проживання фізичної особи-підприємця”.

Оскільки правоволодільцем за договором комерційної концесії є винятково суб’єкт підприємницької діяльності, а їх реєстрацію здійснює державний реєстратор, то останній також уповноважений реєструвати і договори франчайзингу.

Державний реєстратор є посадовою особою відповідного виконкому ради чи адміністрації, але виникає питання, чи можна цю особу вважати органом, адже, як уже зазначалося вище, відповідно до частини 2 статті 1118 Цивільного кодексу України, договір комерційної концесії підлягає реєстрації саме органом, який здійснив державну реєстрацію однієї зі сторін.

Якщо договір франчайзингу не був зареєстрований, то які наслідки це може мати?

Частина 4 статті 1118 Цивільного кодексу України передбачає, що “у відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на такий договір лише з моменту його державної реєстрації”.

Таким чином, виходячи з буквального тлумачення цієї норми, сторони не можуть звертатися за захистом своїх прав до суду до моменту державної реєстрації, вимагати припинення використання їхніх прав інтелектуальної власності за договором третіми особами тощо.

Тим не менше, відповідно до частини 1 статті 210 Цивільного кодексу України, “правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації”.

Єдиний державний реєстр судових рішень містить низку судових справ про скасування договорів франчайзингу з посиланням на частину 1 статті 210 Цивільного кодексу України з тієї підстави, що вони нібито є неукладеними.

Однак суди в цілому відмовляють у задоволенні таких позовних вимог. Зокрема, в своїй Постанові від 20 січня 2010 року № 7/57пд (13/188пд) Вищий господарський суд України вирішив таке:

“Відмовляючи в задоволенні позову в частині розірвання договору комерційної концесії (франчайзингу) суд виходив з того, що у зв’язку з відсутністю державної реєстрації вказаного договору, він є неукладеним і не породжує для сторін прав та обов’язків, оскільки, відповідно до ч. 1 ст. 210 ЦК України правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом і такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

Проте погодитися з таким висновком суду неможливо, оскільки системний аналіз змісту ст. 1118 ЦК України свідчить про те, що момент укладення договору комерційної концесії для його сторін визначається за загальним правилом ч. 1 ст. 638 ЦК України з моменту досягнення сторонами в належній формі згоди з усіх істотних умов договору. І лише для третіх осіб він набуває юридичного значення з моменту державної реєстрації”.

Отже, як свідчить судова практика, договір комерційної концесії дійсний із моменту його укладення, однак для того, щоб посилатися на нього перед третіми особами, такий договір слід зареєструвати.

Відповідно до ч.4 статті 1118 Цивільного кодексу України, третіми особами є будь-які інші особи, окрім сторін договору. Таким чином, органи державної податкової служби також визнаються третіми особами. У зв’язку з цим податкові органи під час проведення податкової перевірки можуть зайняти позицію (яка стала доволі поширеною по відношенню до нікчемних правочинів), що незареєстрований договір та документи, оформлені відповідно до такого договору, не можуть підтверджувати витрати (податковий кредит) платника податку.

Процедура державної реєстрації договорів комерційної концесії на сьогодні не врегульована. Державні реєстратори зазвичай ідуть двома шляхами: (1) відмовляють у державній реєстрації, посилаючись на відсутність законодавчого врегулювання порядку державної реєстрації договору комерційної концесії; (2) “реєструють” такий договір, візуючи його та проставляючи печатки. Наскільки такі дії реєстратора можна вважати “реєстрацією”, залишається під питанням, адже реєстрація зазвичай передбачає внесення відповідних відомостей про об’єкт реєстрації до певного реєстру.

Що ж стосується відмови державного реєстратора, ми радимо принаймні одержати її у письмовій формі, адже вона свідчитиме про той факт, що сторона вчинила всі залежні від неї дії, спрямовані на виконання норм Цивільного кодексу України для реєстрації такого роду правочину.

Після одержання письмової відмови, її можна оскаржити в суді в порядку адміністративного судочинства, звернувшись із позовом до виконкому відповідної ради чи адміністрації про визнання дій неправомірними та зобов’язання вчинити певні дії.

Суди задовольняють такі позови і, згідно з рішенням суду, державний виконавець зареєструє договір комерційної концесії (див., зокрема, Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2012 року № 2а/0370/283/12, а також Постанову Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 червня 2011 року № 2а-3193/11) або шляхом візування та поставлення печатки (про що йшлося вище), або шляхом реєстрації в окремому реєстрі договорів комерційної концесії, який спеціально для цього створюється державним реєстратором.

Зокрема, в Постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.06.2012 року № 5013/181/12 зазначено, що:

“за довідкою державного реєстратора Луцької районної державної адміністрації Волинської області договір комерційної концесії зареєстрований державним реєстратором Луцької районної державної адміністрації в книзі договорів комерційної концесії…”.

Таким чином, зареєструвати договір комерційної концесії можна, однак на це, ймовірно, буде витрачено чимало часу і зусиль.

Замість цього на практиці один договір комерційної концесії замінюють кількома іншими господарськими договорами, наприклад, ліцензійними договорами, за якими передаються права на використання окремих об’єктів інтелектуальної власності. Правове регулювання ліцензійних договорів в Україні розвинене значно краще, тому, за можливістю, краще застосовувати саме цей інструмент.

У зв’язку з приходом на ринок іноземних інвесторів, які починають використовувати цей правовий інструмент, постає питання про обов’язковість реєстрації договорів комерційної концесії з нерезидентом.

У частині 3 статті 1118 Цивільного кодексу України йдеться про те, що реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача, якщо правоволоділець зареєстрований у іноземній державі.

Тобто, якщо франчайзер є нерезидентом, договір все одно підлягає реєстрації в Україні. Навіть у випадку, якщо до такого договору застосовується право іноземної держави, на наш погляд, його все ж слід зареєструвати в Україні, адже, відповідно до частини 1 статті 14 Закону України “Про міжнародне приватне право” від 23 червня 2005 року № 2709-IV, правила цього закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню.

Чинне законодавство не містить дефініції “імперативної норми” для цілей національного права, однак відповідно до визначення, прийнятого в загальній правовій теорії, “це норма права, що містить чітко визначене правило поведінки, категоричні приписи” 1. Судова практика наразі застосовує поняття “імператив”, що тотожне терміну “імперативна норма” і означає загальнообов’язкове правило поведінки, якого суб’єкти правовідносин зобов’язані дотримуватися і від якого не можуть відійти, врегулювавши правовідносини по-своєму.

Вимога до державної реєстрації договору комерційної концесії є імперативною, якщо виходити з визначення, наведеного вище, а також судової практики, що склалася на сьогодні. Таким чином, навіть якщо до договору франчайзингу застосовується іноземне законодавство, його все одно слід зареєструвати.

На сьогодні проект Закону України “Про франчайзинг”, зареєстрований за № 8241 від 8 листопада 2001 року, на жаль, не скасовує обов’язкову вимогу щодо державної реєстрації договорів франчайзингу. Натомість у підпункті 3 частини 2 статті 4 цього проекту зазначається, що договір франчайзингу на використання об’єкта, що охороняється відповідно до патентного законодавства України, підлягає реєстрації також у центральному органі виконавчої влади в галузі патентів та зразків для товарів і послуг. Підпункт 6 частини 2 цієї ж статті передбачає, що порядок реєстрації договорів франчайзингу визначається органом виконавчої влади, спеціально уповноваженим на те Кабінетом Міністрів України.

Інший проект Закону України “Про франчайзинг”, презентований паном Олегом Лащуком, Президентом Федерації розвитку франчайзингу, гостинності та інфраструктури під час засідання Комітету з питань прав інтелектуальної власності Американської Торговельної Палати України 1 березня 2012 року, містить положення про те, що такий договір не підлягатиме державній реєстрації. Тим не менше, сам проект закону все ще потребує серйозного доопрацювання. Однак у випадку його прийняття бар’єр, який стоїть на заваді розвитку такого важливого інструменту як комерційна концесія, буде, нарешті, знято.

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. В конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

Примітки:

1 Юридична енциклопедія, 2 том, К.: “Українська енциклопедія”, 1999, с. 664

З повагою,

© ТОВ «КМ Партнери», 2012

Перегляди 12139

МАТЕРІАЛИ ПО ТЕМІ

Законом про дерегуляцію скасовано державну реєстрацію договорів комерційної концесії 16 березня, 2015    1327

Реєстрація договорів комерційної концесії (субконцесії) – що, де, коли та як? 03 лютого, 2015    1288

Прокоментувати