Рекламный крюк: рекламодателям и производителям рекламы следует получать именно письменное согласие физического лица на использование его изображения в рекламе

автор: Анна Андрийко

издание: «Юридическая практика», № 28 (916)

14 июля, 2015 Пресса

Читать статью на сайте издания «Юридическая практика»

Гражданское законодательство Украины предусматривает охрану личного неимущественного права на изображение физического лица и в связи с этим – необходимость получения у физического лица согласия на съемку (часть 1 статьи 307 Гражданского кодекса (ГК) Украины).

Четко и однозначно

Согласие лица на съемку предполагает изъявление воли лица на создание записи с его изображением. Такое согласие должно быть получено до начала создания записи.

Форма согласия на съемку законодателем прямо не определена, что дает возможность предполагать ее устный, письменный или конклюдентный характер. Так или иначе, согласие должно быть выражено четко и однозначно.

Как исключение законодатель предусматривает, что согласие на съемку предполагается, когда «съемки проводятся открыто на улице, на собраниях, конференциях, митингах и других мероприятиях публичного характера» (часть 1 статьи 307 ГК Украины).

Какие же права возникают у автора снимка в связи с правомерной съемкой физического лица по его согласию или когда такое согласие предполагается в силу части 1 статьи 307 ГК Украины? Может ли автор только в силу правомерного владения свободно распоряжаться снимком? По этому поводу законодатель предусматривает отдельное правило.

Так, часть 1 статьи 308 ГК Украины устанавливает, что «фотография, другие художественные произведения, на которых изображено ­физическое лицо, могут быть публично показаны, воспроизведены, распространены только с согласия этого лица», за исключением некоторых прямо предусмотренных законом случаев.

Таким образом, согласие на съемку не означает автоматического согласия на публичное использование изображения.

Указанный подход соответствует практике Европейского суда по правам человека, который считает, что поскольку изображение человека раскрывает особенности его личности, его эффективная защита предполагает получение согласия заинтересованного лица в момент создания снимка, а не только в случае его опубликования (решение от 15 января 2009 года по делу «Реклос и Давурлис против Греции», заявление № 1234/05, пункт 40).

Специальная норма

Форма согласия на использование изображения законодателем не установлена и может быть письменной, устной или выражаться конклюдентными действиями, исключение составляют случаи использования изображения в рекламе.

Частью 1 статьи 8 Закона Украины «О рекламе» предусмотрено, что в рекламе запрещается «размещать изображение физического лица или использовать его имя без письменного согласия этого лица».

Поскольку часть 1 статьи 8 Закона Украины «О рекламе» устанавливает отдельное правило для такого способа публичного использования, как реклама, норму части 1 статьи 8 Закона Украины «О рекламе» следует признать специальной по отношению к норме, предусмотренной частью 1 статьи 308 ГК Украины. Такой подход связан с особой ролью, которую реклама выполняет в обществе.

Изображение физического лица в рекламе может сопровождаться другими фотографиями, информацией, которые, в свою очередь, могут затрагивать честь, достоинство, репутацию этого физического лица. Представляется, что именно поэтому законодатель предусмотрел письменную форму согласия на использование изображения в рекламе, чтобы однозначно была понятна воля физического лица.

Анализ судебной практики свидетельствует о том, что суды не всегда обращают внимание на разницу между получением согласия на съемку и использованием изображения. Суды не всегда учитывают, что это разные понятия, что согласие на съемку не означает согласия на использование изображения, а согласие на использование изображения в рекламе должно быть письменным.

К примеру, в одном из дел истец указывала на то, что давала свое согласие на съемку ребенка, однако не давала согласия на распространение фотографии, ей не было известно о том, что планировалось размещение фотографии на рекламном щите (решение Лычаковского районного суда г. Львова по делу № 2-815/09 от 7 мая 2009 года). Несмотря на то, что фактически шла речь о согласии на размещение фотографии в рекламе, которое, напомним, должно быть письменным, суд де-факто установил выражение лицом согласия на размещение фотографии конклюдентными действиями, поскольку истец добровольно привела ребенка на фотоконкурс.

На данный момент сложилась также неоднозначная судебная практика относительно правомерности использования в рекламе изображения, сделанного в публичном месте. Некоторые суды считают, что если изображение было сделано на мероприятии публичного характера, то согласие на его использование в рекламе также предполагается.

К примеру, суд отказал в защите прав истцов, которые обнаружили размещение рекламных щитов с изображением их поцелуя только на том основании, что фотография «была создана во время проведения мероприятия публичного характера и в публичном месте, что в соответствии с частью 1 статьи 307 ГК Украины считается использованием с их согласия» (определение Апелляционного суда г. Киева по делу № 22Ц/2690/10195/12 от 17 июля 2012 года). Такая же судьба ожидала истца, который выяснил, что его изображение на футбольном матче было использовано в рекламной акции в сети гипермаркетов (решение Верховного Суда Украины по делу № 6-26209св07 от 19 мая 2010 года).

Суды фактически отождествляют согласие на съемку и согласие на публичное использование изображения, в том числе и в рекламе. Однако даже если предположить, что презумпция согласия на съемку действовала при создании изображения в публичном месте, она не распространялась на публичное использование и тем более на использование в рекламе.

Иными словами, тот факт, что физическое лицо соглашается на создание снимка или просто находится в публичном месте, где действует презумпция согласия, не значит, что лицо автоматически соглашается на использование его изображения в рекламе.

Если же следовать указанному выше подходу судов, получается, что каждый из нас, выходя на улицу, потенциально может попасть в «кадр», а затем и в рекламу каких-либо сомнительных объектов или развлечений. Поэтому не удивляйтесь, если случайно увидите себя в рекламном ролике.

К счастью, некоторые суды все же занимают однозначную позицию относительно использования изображения в рекламе: «Независимо от источника происхождения размещенного изображения, наличия или отсутствия жалоб от такого лица, действующим законодательством предусмотрена обязательность письменного согласия на размещение его изображения» (определение Днепропетровского апелляционного административного суда по делу № 872/16940/13 от 25 сентября 2014 года).

Практический итог

Рекламодателям и производителям рекламы следует получать именно письменное согласие физического лица на использование его изображения в рекламе. Такое согласие известно в практике как «модельный релиз», «расписка модели» (англ. model release).

Соблюдение этого требования позволит рекламодателям и производителям рекламы уменьшить риски оспаривания нарушения прав физического лица, а также уберечься от потенциального привлечения к ответственности за нарушение рекламного законодательства и запрета рекламы с несанкционированным использованием изображения. Ведь в случае непредоставления согласия физического лица на запрос органов защиты прав потребителей рекламодателя могут привлечь к ответственности за нарушение рекламного законодательства.

По мере игнорирования маркетинговыми службами и рекламными агентствами, использующими агрессивный подход к продвижению товаров, требования части 1 статьи 8 Закона Украины «О рекламе» количество судебных дел будет расти. Это хорошая возможность для юристов найти клиентов на основе no win no fee, а для клиентов – защитить свои права и получить достойную компенсацию.

Просмотры 791

МАТЕРИАЛЫ ПО ТЕМЕ

Базы данных как объекты авторского права и права sui generis (особого рода) 19 Январь, 2015    1342

Прокомментировать