+ Слово должно быть в результатах поиска. - Исключение слова из результатов поиска. * Слово начинается/заканчивается на текст перед/после символа. ""Поиск слов в составе фразы.

 

Что происходит вокруг Мирового соглашения «Филип Моррис» об урегулировании налогового спора
Какие и почему возникают вопросы
Почему это важно и для других налогоплательщиков

23 августа, 2019 Информационные письма

Опубликовано 22.07.2019 г. (Разделы 1, 2, 3, 4)

Обновлено 23.07.2019 г. (Разделы 5, 6)

Обновлено 24.07.2019 г. (Раздел 7)

Обновлено 25.07.2019 г. (Раздел 8)

Обновлено 29.07.2019 г. (Раздел 9)

Обновлено 02.08.2019 г. (Разделы 10, 11)

Обновлено 05.08.2019 г. (Раздел 12)

Добавлено 06.08.2019 г. (Вместо предисловия)

Добавлено 08.08.2019 г. (Раздел 13)

Вместо предисловия

Размещенный ниже обзор касательно текущих перипетий, связанных с Мировым соглашением по налоговому спору ЧАО «Филип Моррис Украина», вызвал значительный интерес читателей и вопросы от некоторых из них.

В частности, один из вопросов – почему, собственно, ЧАО «Филип Моррис Украина» предприняло попытку решить налоговый спор через механизмы инвестиционного спора со ссылкой на договоры о привлечении и защите иностранных инвестиций при наличии уже обращения в суд в Украине по этому спору и до исчерпания возможностей в этом судебном процессе.

Ответ на этот вопрос кажется очевидным – потому что ЧАО «Филип Моррис Украина» скорее проигрывало этот спор и уже были имеющиеся решения суда первой инстанции и заключения экспертизы в подтверждение наличия нарушений со стороны ЧАО «Филип Моррис Украина» и правомерности налоговых доначислений.

В решении от 19 мая 2017 года суд первой инстанции (см. по ссылке) пришел, в том числе, к таким заключениям:

«Согласно статье 67 Конституции Украины – каждый обязан уплачивать налоги и сборы в порядке и размерах, установленных законом.

Деятельность налогоплательщика не ставится под сомнение, если у нее есть разумная деловая цель, кроме минимизации налогообложения.

Из материалов дела усматривается, что в течение всего периода существования ЧАО «Филип Моррис Украина» оно занималось производством сигарет с фильтром для дальнейшей реализации продукции, в том числе, на экспорт.

Для нужд собственного производства предприятие до 14.04.2015 г. осуществляло импорт сырья по таможенным декларациям, оформленным в таможенном режиме «Импорт» по типу ИМ 40 с уплатой всех таможенных платежей. Реализация продукции осуществлялась на основании договора поставки от 19.05.2011 г. № EXP 11-007, также заключенного с «Филип Моррис» ЛИЦО_7 Ес.Ей.

В исковом заявлении ЧАО «Филип Моррис Украина» обращает внимание на тот факт, что исключительно избрание режима переработки на таможенной территории Украины сделало возможным получение заказа на производство продукции по договору от 27.03.2015 г.

Касательно утверждения о возможном уменьшении объемов производства в случае неполучения заказа на производство продукции по контракту от 27.03.2016 г., суд отмечает следующее.

Доходы, полученные предприятием за 2014 год (до начала проведения операций в режиме «переработки»), составили 11,9 млрд грн, налогооблагаемая прибыль 146,6 млн грн.

В то же время, после получения заказа по контракту, доход предприятия за 2015 год составил 9,7 млрд грн, а получив убыток по результатам деятельности, плательщик задекларировал отрицательное значение по налогу на прибыль в сумме 280 млн грн.

Проведение операций в режиме «переработки» завершено предприятием в марте 2016 года. По результатам деятельности ЧАО «Филип Моррис Украина» за I квартал 2016 года задекларирован доход на уровне 1,4 млрд грн и ущерб 1,2 млрд грн.

Учитывая вышеуказанные расчеты, можно считать, что получение такого заказа не привело ни к увеличению доходов предприятия, ни к увеличению платежей в бюджет.

Так, действия, совершенные сторонами при заключении договора № б/н от 27.03.2015 г. не обусловлены разумным содержанием, направленным на получение дохода, поскольку между ними уже существовал аналогичный договор поставки от 19.05.2011 г. № EXP 11-007. То есть такие действия были направлены исключительно на минимизацию налоговых обязательств, в связи с введением в Украине дополнительного импортного сбора (введен с 01.03.2015 г. по 31.12.2015 г.)».

То есть, кроме анализа соблюдения формально-нормативных требований (см. полный текст решения), суд также обратил внимание на то, что:

(I) изменение условий деятельности фактически совпало со временем применения дополнительного импортного сбора,

(II) во время применения режима «переработки» деятельность предприятия была убыточной (в отличие от предыдущих периодов с обычным режимом работы, когда у предприятия был значительный налогооблагаемый доход),

и сделал заключение, что «такие действия были направлены исключительно на минимизацию налоговых обязательств, в связи с введением в Украине дополнительного импортного сбора».

Если быть твердо убежденным, что заключения, изложенные в решении суда первой инстанции, ложные, и надеяться, что фактические обстоятельства и правовая позиция предприятия такие, что при дальнейшем рассмотрении по сути в апелляции и/или кассации удастся защитить позицию предприятия и убедить в отсутствии нарушений налогового законодательства, то причин для обращений к другому, экстраординарному пути (применимость которого, к тому же, спорная касательно рассматриваемого случая), видимо, не было. Соответственно, обращение к непривычному (и, возможно, недешевому) варианту может имплицитно восприниматься, по крайней мере, как неуверенность со стороны налогоплательщика и юристов, которые вели этот спор, с оценкой значительной вероятности окончательного решения не в пользу предприятия.

Поэтому, фактически, таким образом сделана попытка обойти обычную административную практику разрешения налоговых споров и прервать судебный процесс.

Касательно легитимности такой попытки тоже могут возникать вопросы, в том числе, с точки зрения тех же инвестиционных соглашений.

Так, ст. VIII инвестиционного договора с США содержит, в том числе, такое положение:

«Статья VIII

Данный Договор не будет препятствовать применению: а) законов и правил, административной практики или процедур, административных или судебных решений каждой из Сторон».

С украинской точки зрения, логичнее выглядела бы позиция подождать завершения судебного спора и затем принимать решение касательно полученного обращения с уведомлением об инвестиционном споре. Если право на инвестиционный спор есть, и есть причины для него, то они не исчезли бы при разрешении спора не в пользу предприятия (или в случае решения дела по сути в судах в пользу предприятия в следующих инстанциях – исчезли бы, и тем самым исчезла бы потребность каких-либо других шагов).

В данном случае достаточно четко прослеживается попытка вмешаться в судебный процесс, чтобы его прервать, при том, не в порядке примирения – с проверкой судом соблюдения требований и ограничений законодательства по примирению, как это установлено законом. То есть попытка таким образом вмешаться в обычную административную практику разрешения налоговых споров с пересмотром принятого административного решения по результатам обжалования, прервать судебный процесс и не допустить окончательного разрешения налогового спора в суде – это, возможно, основной фактор, почему попытка прибегнуть к механизму инвестиционного спора была сделана именно на этом этапе.

1.

12 июля 2019 года на информационных порталах начала распространяться информация о проведении Государственным бюро расследований обысков в Государственной фискальной службе Украины (далее – ГФСУ), территориальном управлении ГФС в Харькове и на Харьковской таможне (см. по ссылке). Далее пресс-релизом ГФСУ (см. по ссылке) и другими источниками сообщалось, что следственные действия проводились с целью изъятия документов, связанных с подписанием Мирового соглашения между ЧАО «Филип Моррис Украина» и государством Украина об урегулировании налогового спора на 630 млн грн.

В тот же день обнародовано заявление ЧАО «Филип Моррис Украина» (см., например, информационное сообщение портала «Экономическая правда») в связи с проведением обысков, о том, что подписание и исполнение мирового соглашения полностью соответствует законодательству Украины, а также международным обязательствам Украины в рамках международных соглашений о защите инвестиций между Украиной и США, а также Украиной и Швейцарской Конфедерацией.

В заявлении также сообщалось, что в январе 2018 года компании «Филип Моррис» подали уведомления о существовании инвестиционного спора согласно указанным выше международным соглашениям. 05 декабря 2018 года Кабинет Министров Украины принял распоряжение «О подписании Мирового соглашения между компаниями «Филип Моррис Интернэшнл Инк.» (США), «Филип Моррис Глобал Брэндс Инк.» (США), «Филип Моррис Брэндс Сарл» (Швейцария), ЧАО «Филип Моррис Украина» (Украина) и государством Украина», которым согласовал проект Мирового соглашения (см. по ссылке). 31 января 2019 года и.о. председателя ГФС Александр Власов подписал Мировое соглашение, а 12 апреля 2019 года судебное дело об обжаловании налоговых уведомлений-решений (далее – НУР) было закрыто.

2.

При том, приблизительно в то же время в Едином государственном реестре судебных решений (ЕГРСР) появились решения следственных судей о предоставлении временного доступа к вещам и документам в рамках уголовного производства № 62019170000000505 от 19 июня 2019 года, открытого по ст. 367 Уголовного кодекса Украины, в частности:

• Определением следственного судьи Октябрьского районного суда г. Полтавы от 11 июля 2019 года по делу № 554/6241/19 был предоставлен временный доступ к документам и вещам, которые находятся во владении Харьковского окружного административного суда, а именно судебному делу № 820/4931/16 со всеми приложениями по иску ЧАО «Филип Моррис Украина» (см. по ссылке).

• Определением следственного судьи Октябрьского районного суда г. Полтавы от 11 июля 2019 года по делу № 554/6241/19 был предоставлен временный доступ к документам и вещам, которые находятся во владении Главного управления ГФС в Харьковской области по делу ЧАО «Филип Моррис Украина» (см. по ссылке).

В приведенных решениях следственного судьи, в частности, указано: «Сведения об указанном уголовном правонарушении внесены в ЕРДР по факту ненадлежащего исполнения своих служебных обязанностей из-за недобросовестного отношения к ним должностных лиц Харьковской таможни ГФС, в результате чего государственным интересам причинены тяжкие последствия в виде убытков Государственному бюджету Украины на общую сумму 445 124 млн грн».

Также исходя из приведенной в решениях информации, уголовное производство открыто в связи с закрытием налогового спора на сумму 445 124 046,41 грн по основному платежу (собственно, налогам) и 190 213 848,97 грн штрафных санкций, то есть вместе на сумму более 635 млн грн.

Подробнее о том, что предшествовало уголовному производству в указанных решениях, излагается так (сокращенно и, для удобства, фабула структурирована в хронологическом порядке):

ЧАО «Филип Моррис Украина» обратилось к Харьковской таможне ГФС с заявлением от 31 марта 2015 года № 770 касательно получения разрешения на помещение товаров в таможенный режим переработки на таможенной территории Украины. В заявлении на получение разрешения ЧАО «Филип Моррис Украина» указало, что обязуется проводить операции по переработке товаров на таможенной территории Украины в соответствии с требованиями законодательства Украины.

На основании предоставленных предприятием документов, 01 апреля 2015 года Харьковской таможней ГФС было предоставлено разрешение на ввоз и переработку товаров на срок до 300 дней.

В период с 14 марта 2016 года по 10 мая 2016 года Главным управлением ГФС в Харьковской области проведена документальная внеплановая выездная проверка соблюдения требований законодательства Украины по вопросам государственного таможенного дела, в части таможенного оформления товаров в таможенном режиме «переработка на таможенной территории Украины», ввезенных на таможенную территорию Украины ЧАО «Филип Моррис Украина», за период с 01 марта 2015 года по 29 февраля 2016 года, результаты которой оформлены актом от 24 мая 2016 года № 248/20-4014-12-07/00383231.

В ходе документальной внеплановой выездной проверки, ЧАО «Филип Моррис Украина» по вопросам государственного таможенного дела касательно правильности таможенного оформления товаров в таможенном режиме «переработка на таможенной территории», за период с 01 марта 2015 года по 29 февраля 2016 года, установлены нарушения:

– занижено налоговое обязательство по ввозной пошлине;

– занижено налоговое обязательство по дополнительному импортному сбору;

– занижение базы налогообложения налогом на добавленную стоимость на сумму ввозной пошлины, дополнительного импортного сбора, в связи с чем было занижено налоговое обязательство по налогу на добавленную стоимость.

На основании указанного акта приняты НУР от 14 июня 2016 года, а именно:

– № 0000201412 об определении сумм денежных обязательств по платежу «ввозная пошлина» в размере 29 184 567,93 грн (19 456 378,62 грн – основной платеж, 9 728 189,31 грн – штрафные санкции);

– № 0000211412 об определении сумм денежных обязательств по платежу «дополнительный импортный сбор» в размере 161 740 871,19 грн (129 392 696,95 грн – основной платеж, 32 348 174,24 – штрафные санкции);

– № 0000221412 об определении сумм денежных обязательств по платежу «налог на добавленную стоимость с ввезенных на территорию Украины товаров» в размере 444 412 456,26 грн (296 274 970,84 грн – основной платеж, 148 137 485,42 грн – штрафные санкции), всего – 635 337 895,38 грн.

ЧАО «Филип Моррис Украина» обратилось в Харьковский окружной административный суд с административным иском о признании противоправными и отмене вышеуказанных НУР.

Согласно выводам, по результатам проведения судебно-экономической экспертизы от 28 февраля 2017 года № 14400/16-45/3701-3703/17-45, … выводы акта проверки Главного управления ГФС в Харьковской области от 24 мая 2016 года № 248/20-14-12-07/00383231 … являются обоснованными и подтверждаются.

Постановлением Харьковского окружного административного суда от 19 мая 2017 года (см. по ссылке) в удовлетворении административного иска ЧАО «Филип Моррис Украина» к Главному управлению ГФС в Харьковской области, третьи лица – Харьковская таможня ГФС, Министерство финансов Украины, об отмене НУР – отказано.

В дальнейшем, 12 апреля 2019 года Вторым апелляционным административным судом по делу № 820/4931/16 рассматривалась апелляционная жалоба ЧАО «Филип Моррис Украина» на постановление Харьковского окружного административного суда от 19 мая 2017 года.

Представителем истца, ЧАО «Филип Моррис Украина», заявлено ходатайство о закрытии производства по делу в связи с исправлением нарушений, являющихся предметом спора1.

Коллегия судей (апелляционного суда) отметила, что, как следует из решения ГФСУ от 22 марта 2019 года № 13787/6/99-99-11-01-04-25 на основании Мирового соглашения от 31 января 2019 года, международных соглашений, ратифицированных Украиной и п. 55.1 Налогового кодекса Украины (далее – НКУ), ГФСУ решением от 22 марта 2019 года № 13787/6/99-99-11-01-04-25 отменила НУР ответчика от 14 июня 2016 года, которые являются предметом данного спора.

В связи с чем, 12 апреля 2019 года Вторым апелляционным административным судом ходатайство ЧАО «Филип Моррис Украина» о закрытии производства по делу в связи с исправлением нарушений, которые являются предметом спора – удовлетворено.

Постановление Харьковского окружного административного суда от 19 мая 2017 года по делу № 820/4931/16 отменено.

Производство по делу № 820/4931/16 по административному иску ЧАО «Филип Моррис Украина» к Главному управлению ГФС в Харьковской области, третьи лица – Харьковская таможня ГФС, Министерство финансов Украины, об отмене НУР – закрыто.

В то же время, учитывая обстоятельства, установленные определением Второго апелляционного административного суда от 12 апреля 2019 года по делу № 820/4931/16 касательно основания для отмены НУР от 14 июня 2016 года, а именно ст. 55.1 НКУ, отмена решений Главного управления ГФС в Харьковской области возможна исключительно во время осуществления процедуры административного обжалования.

Однако, как свидетельствуют материалы дела, ГФСУ решением от 25 августа 2016 года № 18462/6/99-99-11-1-1-20 принято решение о результатах рассмотрения жалобы ЧАО «Филип Моррис Украина», которым оставлены в силе НУР от 14 июня 2016 года, принятые Главным управлением ГФС в Харьковской области.

Более того, законность действий по назначению и проведению проверки, отсутствие документов в подтверждение правомерности использования таможенного режима «переработка на таможенной территории Украины», подтверждены постановлением Харьковского апелляционного административного суда от 01 августа 2016 года по делу № 820/2517/16, которым отказано в удовлетворении иска ЧАО «Филип Моррис Украина» о признании противоправным и отмене приказа Главного управления ГФС в Харьковской области № 514 от 11 марта 2016 года «О проведении проверки ЧАО «Филип Моррис Украина», признании противоправными действий Главного управления ГФС в Харьковской области касательно назначения и проведения документальной внеплановой выездной проверки ЧАО «Филип Моррис Украина» на основании приказа № 514 от 11 марта 2016 года.

Попутно отметим, что на сайте ГФСУ до сих пор находится соответствующий комментарий налоговиков с августа 2017 года, в котором объясняется касательно чего спор и что точку в этом вопросе должно поставить исключительно решение суда.

3.

Поэтому в первой инстанции в иске ЧАО «Филип Моррис Украина» было отказано.

А 12 апреля этого же года апелляционный суд отменил решение первой инстанции и закрыл производство НЕ по результатам пересмотра указанного решения по существу, и НЕ в порядке примирения сторон (мирового соглашения) [sic!], а потому, что до этого ГФСУ решением от 22 марта 2019 года № 13787/6/99-99-11-01-04-25 уже сама отменила НУР со ссылкой на Мировое соглашение от 31 января 2019 года, соответствующие международные соглашения, ратифицированные Украиной и п. 55.1 НКУ.

Такие действия ГФСУ по самостоятельной отмене НУР истолкованы ЧАО «Филип Моррис Украина» как исправление обжалуемого нарушения субъектом властных полномочий. В связи с чем от ЧАО «Филип Моррис Украина» было подано ходатайство в апелляционный суд об отмене решения первой инстанции и закрытии производства на основании п. 8 ч. 1 ст. 238 Кодекса административного судопроизводства Украины (далее – КАСУ).

Полный текст решения апелляционного суда по этому вопросу для удобства доступен по ссылке.

Апелляционный суд в решении об удовлетворении ходатайства и закрытии производства на основании п. 8 ч. 1 ст. 238 КАСУ, в частности, указал: «Коллегия судей обращает внимание, что Мировое соглашение от 31.01.2019 г. и решение Государственной фискальной службы Украины от 22.03.2019 г. № 13787/6/99-99-11-01-04-25, которым были отменены налоговые уведомления-решения Главного управления ГФС в Харьковской области № 0000201412 от 14.06.2016 г., № 0000211412 от 14.06.2016 г., № 0000221412 от 14.06.2016 г. не являются предметом рассмотрения данного дела». То есть Мировое соглашение и решение ГФСУ об отмене НУР судом оценивались.

Почему этот момент важен, так же, как и точные основания для закрытия производства?

4.

Для ответа на этот вопрос следует обратить внимание на ст. 238 КАСУ в целом, а далее на условия закрытия производства путем примирения:

«Статья 238. Прекращение производства по делу

1. Суд закрывает производство по делу:

1) если дело не подлежит рассмотрению по правилам административного судопроизводства;

2) если истец отказался от иска и отказ принят судом;

3) если стороны достигли примирения;

4) если есть такие, которые вступили в законную силу, постановление или определение суда о закрытии производства по делу между теми же сторонами, о том же предмете и на тех же основаниях;

5) в случае смерти или объявления в установленном законом порядке умершим физического лица или прекращения юридического лица, за исключением субъекта властных полномочий, которые были одной из сторон по делу, если спорные правоотношения не допускают правопреемства;

6) касательно обжалования нормативно-правовых актов субъектов властных полномочий или отдельных их положений, если оспариваемый нормативно-правовой акт или соответствующие его положения признаны противоправными и недействительными решением суда, вступившим в законную силу;

7) касательно обжалования индивидуальных актов и действий субъекта властных полномочий, если обжалуемые акты и действия субъекта властных полномочий были изменены или отменены решением суда, вступившим в законную силу;

8) касательно обжалования решений, действий или бездействия субъекта властных полномочий, если обжалуемые нарушения были исправлены субъектом властных полномочий и при этом отсутствуют основания считать, что полное восстановление законных прав и интересов истца невозможно без признания решений, действий или бездействия субъекта властных полномочий противоправными после такого исправления.

2. О закрытии производства по делу суд выносит определение, а также решает вопрос о распределении между сторонами судебных расходов, возврате судебного сбора из бюджета. Определение суда о закрытии производства по делу может быть обжаловано».

Ст. 238 предусматривает закрытие производства из-за достижения сторонами примирения (мирового соглашения) – п. 3 ч. 1 ст. 238 – как основания отличного от другого, предусмотренного этой же статьей основания, – п. 8 ч. 1 – буквально исправления субъектом властных полномочий обжалуемых решений (НУР, в рассматриваемом случае).

Поэтому, повторимся, производство по КАСУ было закрыто не из-за примирения сторон и не в порядке, предусмотренном КАСУ для примирения.

Можно предположить, что выбор истца настаивать на закрытии производства не через примирение (наличие мирового соглашения), а путем побуждения ГФСУ к односторонним действиям со ссылкой уже на самостоятельно «исправленную» ГФСУ позицию как основание закрытия производства, вызван желанием обойти судебный контроль Мирового соглашения.

Правила примирения сторон в подобных судебных спорах установлены КАСУ. И суд отказывает в утверждении примирения, если (ч. 6 ст. 190 КАСУ):

«1) условия примирения противоречат закону или нарушают права или охраняемые законом интересы других лиц или являются невыполнимыми; или

2) одну из сторон примирения представляет ее законный представитель, действия которого противоречат интересам лица, которое он представляет».

Напомним, что спор в суде о налогах. Налоги подлежат уплате в порядке и размерах, установленных законом (ст. 67 Конституции). Система налогообложения, налоги, устанавливаются исключительно законами Украины (ст. 92 Конституции).

Поэтому если налоги в рассматриваемом случае были начислены по результатам проверки согласно закону, то от них по закону, Конституции, нельзя отказаться и закрыть производство из-за достижения договоренностей с ГФСУ или Кабмином.

Границы примирения и порядок его утверждения так определены ст. 190 КАСУ (для удобства приводим статью здесь полностью):

«Статья 190. Примирение сторон

1. Стороны могут полностью или частично урегулировать спор на основании взаимных уступок. Примирение сторон может касаться только прав и обязанностей сторон. Стороны могут примириться на условиях, которые выходят за пределы предмета спора, если такие условия примирения не нарушают права или охраняемые законом интересы третьих лиц. Условия примирения не могут противоречить закону или выходить за пределы компетенции субъекта властных полномочий.

2. По ходатайству сторон суд приостанавливает производство по делу на время, необходимое им для примирения.

3. Условия примирения стороны излагают в заявлении о примирении сторон. Заявление о примирении сторон может быть изложено в форме единого документа, подписанного сторонами, либо в форме отдельных документов: заявления одной стороны об условиях примирения и письменного согласия другой стороны с условиями примирения.

4. До принятия судебного решения в связи с примирением сторон суд разъясняет сторонам последствия такого решения, проверяет, не ограничены ли представители сторон в праве совершить соответствующие действия.

5. Условия примирения сторон утверждаются определением суда. Утверждая условия примирения сторон, суд этим же определением одновременно закрывает производство по делу.

6. Суд выносит определение об отказе в утверждении условий примирения и продолжает судебное рассмотрение, если:

1) условия примирения противоречат закону или нарушают права или охраняемые законом интересы других лиц или являются невыполнимыми; или

2) одну из сторон примирения представляет ее законный представитель, действия которого противоречат интересам лица, которое он представляет».

Очевидно, что если в рамках примирения не установлено несоответствие налоговых начислений закона, то отмена начислений как условие примирения не подлежит утверждению судом.

Сложности примирения по налоговым вопросам мы рассматривали, в частности, в обзорном письме «Примирения в налоговых спорах». С тех пор КАСУ был значительно обновлен, однако все те ключевые моменты, о которых мы писали, сохранились, хотя сейчас соответствующие ссылки могут быть на нормы других статей, нежели указанные в обзоре. Выводы, сделанные в обзоре, сохраняют уместность.

Поэтому, факт, что в действительности судебное производство было закрыто не на основании и из-за процедуры примирения сторон, а с отсылкой на то, что налоговики сами исправились – имеет существенное значение.

Вероятно (здесь трудно что-либо утверждать более определенно без анализа и ссылок на текст Мирового соглашения, которое в публичном доступе не найдено), Мировое соглашение не могло быть утверждено судом из-за несоответствия разрешенным условиям примирения согласно ст. 190 КАСУ, а потому действия налоговиков по самоисправлению – отмене НУР – как ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ процессуальное основание для закрытия производства, недаром привлекли такое внимание, в том числе и правоохранительных органов.

5.

(Обновлено 23.07.2019 г.)

В решении апелляционного суда от 12 апреля 2019 года о закрытии производства так указаны основания, на которых ГФСУ отменила НУР:

«… на основании Мирового соглашения от 31.01.2019 г., международных соглашений, ратифицированных Украиной и п. 55.1 Налогового кодекса Украины, Государственная фискальная служба Украины, решением от 22.03.2019 г. № 13787/6/99-99-11-01-04-25, отменила налоговые уведомления-решения …

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в ходатайстве о закрытии производства по делу в связи с исправлением нарушений, являющихся предметом спора. Указал, что основанием отмены являются положения п. 55.1 ст. 55 НК Украины, которые предусматривают отмену в связи с установленными нарушениями…».

П. 55.1 ст. 55 НКУ установлено:

«55.1. Налоговое уведомление-решение об определении суммы денежного обязательства налогоплательщика или любое другое решение контролирующего органа может быть отменено контролирующим органом высшего уровня во время проведения процедуры его административного обжалования и в других случаях, в случае установления несоответствия таких решений актам законодательства».

Насколько это положение могло быть применено в рассматриваемом случае, то есть после завершения процедуры административного обжалования НУР, во время рассмотрения спора в суде и даже при наличии уже решения суда первой инстанции?

При том, что согласно этому положению отменено может быть решение контролирующего органа низшего уровня. А в деле, как указывается в вышеупомянутых решениях следственного судьи, есть и другое решение ГФСУ – ГФСУ решением от 25 августа 2016 года № 18462/6/99-99-11-1-1-20 принято решение о результатах рассмотрения жалобы ЧАО «Филипп Моррис Украина», которым оставлены в силе НУР от 14 июня 2016 года, принятые Главным управлением ГФС в Харьковской области.

То есть имеется и принятое ранее решение ГФСУ, которым соответствующие НУР оставлены в силе. Это решение не могло быть отменено ГФСУ на основании п. 55.1, поскольку предоставляет полномочия на отмену решений контролирующему органу высшего уровня. А решение об оставлении НУР в силе уже принято ГФСУ как контролирующим органом высшего уровня. Иными словами, ГФСУ не является органом высшего уровня относительно самого ГФСУ, а потому отменять свои решения на основании п. 55.1 полномочий не имеет. Поэтому остается предположить, что предыдущее решение не отменялось, а значит, по делу имеются одновременно два решения: первое – оставить в силе НУР, второе – отменить НУР.

Следующий вопрос касается наличия формальных оснований для отмены НУР согласно п. 55.1. решением ГФСУ от 22 марта 2019 года № 13787/6/99-99-11-01-04-25. П. 55.1 устанавливает, что отмена возможна только «в случае установления несоответствия таких решений актам законодательства». Это согласуется с тем, на что обращали внимание выше, что налоги и порядок их уплаты устанавливаются согласно Конституции исключительно законами.

Интересно, чем именно, как и в чем было установлено несоответствие обжалуемых в суде НУР актам законодательства, как предусмотренного п. 55.1. НКУ обязательного основания возможности их отмены, при наличии, по крайней мере, 1) решения ГФСУ об отказе в жалобе и оставлении НУР в силе как таких, которые соответствуют законодательству; 2) заключений экспертизы в подтверждение правомерности выводов акта проверки на основании которых приняты НУР; 3) решения суда первой инстанции в подтверждение соответствия принятия НУР актам законодательства?

И еще вопрос касательно действий ГФСУ по отмене НУР, которые находятся в судебном рассмотрении:

ч. 2 ст. 19 Конституции установлено: «Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица, обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины».

Поэтому отмена НУР на этом этапе решением руководителя ГФСУ согласно Конституции может быть признана правомерной только если она осуществлена на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины.

Для случая административного обжалования, способ четко предусмотрен непосредственно НКУ. При том, п. 56.10 НКУ установлено, что решение ГФСУ, принятое по рассмотрению жалобы налогоплательщика, является окончательным (и не подлежит дальнейшему административному обжалованию, но может быть обжаловано в судебном порядке). То есть других решений ГФСУ по этому вопросу НКУ не предусматривает, а предусматривает в дальнейшем возможность только судебного обжалования. Поэтому возникает вопрос, какими конкретно положениями законов/Конституции Украины предусмотрен способ, которым действовал руководитель ГФСУ при отмене НУР за пределами административного обжалования?

Этот вопрос важен для других налогоплательщиков, в частности, для понимания, правильно ли тогда получается, что упоминание о «других случаях» в п. 55.1 НКУ предоставляет руководителю ГФСУ право безграничной дискреции отменять даже НУР, которые подтверждены уже в ходе административного обжалования и даже решением суда. И что при таком подходе любой налогоплательщик, который видит, что проигрывает спор в судах, может попытаться обойти судебный порядок разрешения спора, – и еще раз обратиться к руководителю ГФСУ, таки найти аргументы и убедить таки как-то в несоответствии законодательству НУР (подтвержденных в ходе административного обжалования и рассмотрения в суде) и поэтому отменить НУР собственноручно, несмотря на судебное рассмотрение?

Ответ на этот вопрос важен, ведь возможно и другое толкование упомянутого положения п. 55.1. НКУ:

Напомним, что ст. 55 имеет название «Отмена решений контролирующих органов» и, соответственно, адресует вопрос отмены решений контролирующих органов в целом, а не только в результате административного обжалования. П. 56.1. НКУ устанавливает, что «решения, принятые контролирующим органом, могут быть обжалованы в административном или судебном порядке». И отмена НУР возможна, в частности, как в ходе административного, так и судебного обжалования. Так, например, п. 60.1.4. НКУ говорит об отзыве НУР в случае его отмены решением суда. Поэтому п. 55.1. может иметь такое толкование:

55.1. Налоговое уведомление-решение об определении суммы денежного обязательства налогоплательщика или любое другое решение контролирующего органа может быть отменено:

(А) контролирующим органом высшего уровня во время проведения процедуры его административного обжалования

и

(Б) в других случаях, в случае установления несоответствия таких решений актам законодательства.

При таком толковании, другие случаи – это отмена в результате судебного обжалования (суд отменяет НУР в случае установления несоответствия НУР и других решений актам законодательства); а контролирующий орган высшего уровня упоминается только в привязке к границам административного обжалования. Соответственно, уместным тогда выглядит заключение, сделанное в решении следственного судьи (ссылки приведены выше):

«В то же время, учитывая обстоятельства, установленные определением Второго апелляционного административного суда от 12 апреля 2019 г. по делу № 820/4931/16 касательно основания для отмены налоговых уведомлений-решений от 14.06.2016 года, а именно статьи 55.1 Налогового Кодекса Украины, отмена решений ГУ ГФС в Харьковской области возможна исключительно во время осуществления процедуры административного обжалования».

Такой подход, с учетом и других приведенных выше аргументов, в частности об отсутствии согласно НКУ другого способа действий ГФСУ по отмене НУР, нежели во время административного обжалования, приводит к выводу, что п. 55.1. НКУ в действительности не может быть признан законным основанием отмены НУР решением ГФСУ в рассматриваемом случае (если они будут считаться отмененными в случае установления принятия решения об отмене за пределами полномочий по закону).

Кстати, даже при существующей ситуации, остается вопрос, а что с пеней по этим начислениям?

Ведь согласно НКУ пеня отменяется буквально только в случае отмены «базовых» доначислений в результате административного или судебного обжалования (другие случаи не предусмотрены):

«129.2. В случае отмены начисленного контролирующим органом денежного обязательства (его части) в порядке административного и/или судебного обжалования, пеня за период занижения такого денежного обязательства (его части) отменяется».

Поскольку отмена доначислений состоялась не в порядке административного или судебного обжалования, то буквальных оснований для отмены пени нет? И она должна взиматься за все время аж до погашения доначислений? Интересно, что там в учете налоговиков по этому вопросу?

Словом, вопросов много, и ответы на них то ли по результатам уголовного производства, то ли в результате дальнейшего развития в деле (в частности, нельзя исключать попытки нового руководства ГФСУ или ГПС реанимировать дело из-за той же пени или реализации права по ч. 2 ст. 238 КАСУ об обжаловании закрытия производства по делу и т.п.), важны и интересны и для других налогоплательщиков с точки зрения определенности касательно возможных путей решения налоговых споров.

6.

(Обновлено 23.07.2019 г.)

Вообще-то, касательно отмены НУР – в этом деле что-то странное. Так, на пресс-конференции 27 марта 2019 года представители «Филип Моррис» и из офиса бизнес-омбудсмена утверждали, что по состоянию на 27 марта 2019 года НУР еще не отменены (полное видео доступно по ссылке). При том, что Мировое соглашение было подписано господином Власовым еще 31 января 2019 года, а согласно тексту Мирового соглашения НУР должны быть отозваны в течение 30 дней, то есть до 02 марта 2019 года. А по состоянию на 27 марта они еще не отозваны. Следует, что целью указанной пресс-конференции было именно побудить руководство ГФСУ к отмене соответствующих НУР.

Однако, как указано, в частности, в решении апелляционного суда о закрытии производства, соответствующие НУР были отменены решением ГФСУ еще 22 марта 2019 года. То есть, отмена якобы произошла за 5 дней до проведения пресс-конференции, на которой заявляли, что на ее дату, то есть на 27 марта, НУР, вопреки Мировому соглашению, еще не отменены.

Кому верить? Если наиболее заинтересованная сторона 27 марта жалуется, что по состоянию на 27 марта НУР еще не отменены, и проводит пресс-конференцию фактически для побуждения к отмене, а потом оказывается, что НУР якобы отменены еще 22 марта? Так можно ли при таких обстоятельствах верить, что отмена действительно состоялась 22 марта? А если нет, то решение содержит неправдивую информацию, по крайней мере, о дате принятия.

7.

(Обновлено 24.07.2019 г.)

Для рассмотрения происходящего, важное значение имел бы текст Мирового соглашения. Однако официально он не доступен, о чем сообщила ГФСУ в ответ на запрос журналиста со ссылкой на конфиденциальность соглашения.

И здесь тоже возникает вопрос: если текст Мирового соглашения является конфиденциальным, и очевидно, что это требование применимо ко всем сторонам Мирового соглашения, как тогда оценивать разглашение, по крайней мере, отдельных условий Мирового соглашения представителями со стороны «Филип Моррис», в частности, на пресс-конференции 27 марта 2019 года? Именно там, в частности, прозвучало, что по условиям Мирового соглашения ГФСУ обязана отменить НУР в течение 30 дней с момента подписания Мирового соглашения. Не следует ли рассматривать такое разглашение, по крайней мере, некоторых условий Мирового соглашения одной из сторон нарушением условий конфиденциальности этой стороной?

Интересно, что получили устную обратную связь в связи с первыми частями данного анализа, и некоторые утверждают, что проект Мирового соглашения таки был доступен определенное время для публики на сайте Кабмина (возможно, в привязке к распоряжению об утверждении проекта Мирового соглашения). Такое возможно, ведь на то время это был проект, еще не подписанный, и предусмотренные проектом условия о конфиденциальности (при их наличии там) еще не вступили в силу. И вот те лица, которые утверждают, что видели проект (не подписанное соглашение), также утверждают, что там, якобы, был предусмотрен такой алгоритм действий касательно закрытия судебного производства:

В течение 10 календарных дней после отмены НУР ГФСУ, ЧАО «Филип Моррис Украина» должно подать в апелляционный суд заявление о примирении и ходатайство о закрытии производства по делу на основании достижения примирения, а Главное управление ГФС в Харьковской области в те же сроки подаст в суд заявление о согласии с условиями примирения.

К сожалению, на сегодня имеем только устные утверждения, что такое было в проекте Мирового соглашения, которые сейчас ничем не можем ни подтвердить, ни опровергнуть (на сайте Кабмина текст проекта нами не найден). Поэтому предоставляется это как непроверенная информация о том, что предполагалось проектом Мирового соглашения.

Однако, если это действительно так, и такие положения были сохранены в Мировом соглашении, которое фактически было подписано (а в этом, так или нет, могут быстро убедиться те, кто имеет доступ к ее тексту), то получается, сторонами были нарушены условия Мирового соглашения.

Уход от (презюмированных) условий Мирового соглашения о закрытии судебного производства путем подачи ЧАО «Филип Моррис Украина» заявления о примирении, а Главным управлением ГФС – заявления о согласии с условиями примирения, с ожидаемым закрытием производства на основании достижения примирения составляет тогда существенное нарушение достигнутых в Мировом соглашении договоренностей (если такие условия являются в действительности в подписанном Мировом соглашении) и имеет в последствии сознательное выведение Мирового соглашения за пределы судебного контроля, который требуется законодательством при закрытии производства на условиях примирения.

Подробнее про «две большие разницы» закрытия производства на условиях примирения мы рассматривали в предыдущих разделах данного анализа.

8.

(Обновлено 25.07.2019 г.)

Тем временем дело, кажется, набирает обороты.

Так, в реестре судебных решений появился ряд новых решений, из которых, в частности, можно узнать о некоторых результатах обысков, проведенных 12 июля 2019 года:

(І)

В частности, в решении следственного судьи от 18 июля 2019 года установлено:

«В ходе досудебного расследования, в ходе обыска в помещении Харьковской таможни ГФС Украины 12.07.2019 г. установлено, что 02.09.2017 г. во время расследования уголовного производства № 42016000000001683 по признакам уголовного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 212 УК Украины следователем ГСУ НП Украины, на основании определения о временном доступе, изъяты оригиналы документов в помещении Харьковской таможни ГФС Украины, в частности: 1) переписка ЧАО «Филип Моррис Украина» с Харьковской таможней ГФС и ее обособленным подразделением Таможенный пост «ПЕСОЧИН» за период с 01.01.2015 г. по 01.07.2016 г.; 2) все таможенные декларации с пакетами документов, предоставленные при таможенном оформлении товаров для ЧАО «Филип Моррис Украина» за период с 01.01.2015 г. по 01.07.2016 г.; 3) личное дело начальника таможенного поста «ПЕСОЧИН» Харьковской таможни ГФС, приказы о его назначении и перемещении; 4) все заявления ЧАО «Филип Моррис Украина» о предоставлении разрешения на помещение товаров в таможенный режим переработки.

Также установлено, что уголовное производство № 42016000000001683 … в дальнейшем было передано для проведения досудебного расследования в УПРАВЛЕНИЕ СЛУЖБЫ БЕЗОПАСНОСТИ УКРАИНЫ В ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ (61002, Харьковская обл., город Харьков, Киевский район, УЛИЦА МИРОНОСИЦКАЯ, дом 2), где было закрыто».

То есть, получается, обыском установлено отсутствие документов по делу ЧАО «Филип Моррис Украина» на таможне, так как они были изъяты еще в 2017 году полицией в связи с открытым тогда делом по признакам уклонения от уплаты налогов и злоупотребления властью или служебным положением. В дальнейшем данное дело у полиции забрала СБУ, где дело и было закрыто. А документы на таможню, получается, не вернули.

В связи с этим судья предоставил доступ следствию к документам из таможни, которые находятся в СБУ.

(II)

Решением следственного судьи от 16 июля 2019 года наложен арест на изъятый во время обыска в ГФСУ 12 июля ряд документов, в том числе оригинал и проекты Мирового соглашения и ряд других документов, связанных с этим процессом.

Также можно видеть дальнейшее направление следствия касательно исследования всех обстоятельств подготовки и заключения Мирового соглашения. А это действительно важно, и о возможных основаниях заключения Мирового соглашения прокомментируем далее отдельно.

Так, в реестре судебных решений также уже имеются решения следственного судьи:

(І)

От 18 июля 2019 года касательно предоставления следствию доступа к другим документам ГФСУ, вспомогательным к процессу подготовки, заключения и реализации Мирового соглашения, а также (интересно!), еще и ко всем (sic!) решениям ГФСУ, принятым и.о. председателя ГФСУ Власовым А.С., которыми отменены НУР подчиненных территориальных органов с 05 сентября 2018 года по 16 июня 2019 года.

То есть, можно предположить, что кроме продолжения более тщательного исследования всех документов, которые в непосредственной связи с процессом по ЧАО «Филип Моррис Украина», следствие хочет сравнить отмену НУР по ЧАО «Филип Моррис Украина» с тем, как это происходило в других случаях отмены за период с 05 сентября 2018 года по 16 июля 2019 года.

(II)

От 18 июля 2019 года касательно предоставления доступа к документам в Минюсте в связи с действиями, связанными со спором и Мировым соглашением по ЧАО «Филип Моррис Украина».

(III)

От 18 июля 2019 года касательно предоставления доступа к документам уже в Кабмине в связи с действиями, связанными со спором и Мировым соглашением с ЧАО «Филип Моррис Украина».

9.

(Обновлено 29.07.2019 г.)

И все же, возможно, наиболее интересным в этом деле может быть вопрос: а с какой стати здесь вообще появилось это Мировое соглашение?

На самом деле, ни Договор между Украиной и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите инвестиций от 04 марта 1994 года (см. по ссылке), ни Соглашение между Швейцарской Конфедерацией и Украиной о содействии и взаимной защите инвестиций от 20 апреля 1995 года (см. по ссылке) не содержат непосредственно положений, касающихся налогообложения, и не предусматривают непосредственно возможность адресации за ними каких-либо налоговых вопросов.
Так же и касательно указанных выше соглашений о защите инвестиций – вопрос для рассмотрения по этим соглашениям может возникать, если он связан с инвестициями.

Что же именно обеспечивают и гарантируют прямо инвестиционные соглашения? В качестве примера, вышеупомянутое соглашение со Швейцарией содержит такие гарантии (в дополнение к ст. 3 – соглашение на допуск иностранных инвестиций на территорию страны, что явно не является релевантным для рассматриваемого случая):

«СТАТЬЯ 4

Защита, обращение

1. Каждая Договаривающаяся Сторона будет защищать на своей территории инвестиции, сделанные в соответствии с ее законами и правилами инвесторами другой Договаривающейся Стороны, и не будет препятствовать необоснованными или дискриминационными мерами управлению, содержанию, пользованию, владению, расширению, продаже и, если такое произойдет, ликвидации таких инвестиций.

2. Каждая Договаривающаяся Сторона будет обеспечивать справедливое и непредвзятое отношение к ее территории по отношению к инвестициям инвесторов другой Договаривающейся Стороны. Такой режим не может быть менее благоприятным, чем тот, который предоставляется каждой Договаривающейся Стороной инвестициям, сделанным на ее территории ее собственными инвесторами, или такой, который предоставляется каждой Договаривающейся Стороной инвестициям, сделанным на ее территории инвесторами наиболее привилегированной нации, в случае, если последний режим является более благоприятным.

3. Если Договаривающаяся Сторона предоставляет особые преимущества инвесторам любого третьего Государства вследствие соглашения, которое устанавливает зону свободной торговли, таможенный союз, общий рынок или сходную региональную организацию или в результате соглашения об избежании двойного налогообложения, то она не будет обязана предоставлять такие преимущества инвесторам другой Договаривающейся Стороны.

СТАТЬЯ 5

Переводы

1. Каждая Договаривающаяся Сторона, на территории которой были сделаны инвестиции инвесторами другой Договаривающейся Стороны, будет разрешать этим инвесторам неограниченный перевод платежей, которые касаются этих инвестиций, в частности:

/а/ доходов от инвестиций;

/б/ сумм, которые касаются полученных займов или других принятых на себя по контракту обязательств по инвестициям;

/в/ дополнительных взносов капитала, необходимых для содержания или развития инвестиции;

/г/ выручки, включая возможные оценки капитала, которые возникают в результате продажи или частичной или полной ликвидации инвестиции.

2. Переводы будут осуществляться без задержки в свободно конвертируемой валюте. Они будут совершаться по обменному курсу, который применяется на дату перевода согласно действующим правилам обмена.

СТАТЬЯ 6

Лишение права собственности, компенсация

1. Ни одна из Договаривающихся Сторон не будет применять непосредственно или косвенно меры экспроприации, национализации или любые другие меры, которые имеют такой же характер или такой же эффект в отношении инвестиций инвесторов другой Договаривающейся Стороны, если такие меры не принимаются в государственных интересах на недискриминационном уровне и согласно надлежащему законному процессу и при условии, что будет сделана эффективная и адекватная компенсация. Сумма компенсации, включая процент, будет определяться в валюте, в которой была сделана инвестиция или в любой другой валюте, приемлемой для инвестора. Она будет выплачиваться без задержки инвестору, который определен для этого, независимо от его местонахождения или места жительства.

2. Инвесторы одной Договаривающейся Стороны, инвестиции которых понесли убытки вследствие войны или другого вооруженного конфликта, революции, чрезвычайного положения или бунта, который имел место на территории другой Договаривающейся Стороны, будут пользоваться со стороны последней режимом согласно Статье 4, параграфу /2/ данного Соглашения касательно реституции, возмещения убытков, компенсации или иного урегулирования.

СТАТЬЯ 7

Более благоприятные условия

Независимо от условий, установленных данным Соглашением, применяются более благоприятные условия, которые были или могут быть согласованы любой Договаривающейся Стороной с инвестором другой Договаривающейся Стороны».

Подчеркнем, что преимущественное большинство инвестиционных соглашений Украины имеет приблизительно такой же смысл о том, что обеспечивается по соглашению на территории принимающей страны.

Соответственно, просто налоговый спор не может рассматриваться как инвестиционный спор по соглашению и не подлежит разрешению в порядке, установленном соглашением.

В мировой практике споры, связанные с налогами, могут рассматриваться как инвестиционные споры по подобным соглашениям только в тех случаях, когда то, что происходит, может быть квалифицировано как экспроприация (прямая или скрытая), нарушение общепризнанных международных принципов права (по арбитражной практике это признается как априори предполагаемая составляющая гарантий, даже если прямо не прописана в соглашении), законных ожиданий, дискриминация.

Для понимания, в качестве условного примера того, что может рассматриваться как косвенная экспроприация из-за налогов: введение налога на прибыль, скажем, по ставке 50 %, в то время как правила определения прибыли для целей налогообложения предусматривают, что большинство уместных расходов не могут быть вычислены, и поэтому эффективная ставка прибыли превышает 100 % от реальной экономической прибыли, а потому фактически приводит в соответствующей части к изъятию капитала.

С обзором практики применения инвестиционных договоров в связи с налогами можно ознакомиться на примере монографии (на английском языке) по налогообложению иностранных инвестиций в свете международного законодательства (см. по ссылке). Хотя указанная монография больше внимания уделяет спорам, связанным с налогами в свете Энергетической Хартии, значительный анализ приводится и по инвестиционным соглашениям в целом.

Из имеющейся сейчас публичной информации, основания для выведения упоминавшегося налогового спора на уровень инвестиционного спора по указанным инвестиционным соглашениям прямо не усматриваются. Нами не найдены в публичном доступе какие-либо упоминания или обоснования такой возможной квалификации, уместной к рассматриваемому спору ни с украинской стороны (от тех, кто был задействован в этом процессе), ни с другой стороны.

А ясность по этим аспектам была бы важна не только для понимания, действительно ли обоснованной была попытка перевести конкретно этот спор в плоскость инвестиционного спора, но и для общего развития налоговой практики – ориентирование других налогоплательщиков касательно того, на что они могут надеяться, если бы оказались в похожих условиях.

При том, что это не первый и, наверное, не последний спор Украины по инвестиционным соглашениям, в том числе в связи с налогами. И в других случаях Украина не пугалась идти в арбитраж (если инвестор доводил до этого дело).

И не самым ли первым этапом в таких спорах является выяснение вопроса – действительно ли и в какой мере спор может рассматриваться как спор о нарушениях положений инвестиционного соглашения и, соответственно, рассматриваться в порядке, предусмотренном соглашением. Таким образом, будет ли арбитражный трибунал иметь юрисдикцию касательно конкретного спора по соглашению. В рассматриваемом случае это не было протестировано в трибунале, потому что Украина «испугалась» и безоговорочно приняла все утверждения со стороны другой стороны: и касательно наличия оснований для квалификации спора как инвестиционного по соглашениям (то есть, касательно наличия нарушений принципиальных прав и гарантий, собственно, по соглашению), и в отношении доказанности таких нарушений принципиальных гарантий, которые предоставляются по соглашениям иностранным инвесторам и инвестициям (см. выше текст соглашения касательно тех гарантий и прав, которые предоставляются), что необычно.

И, по крайней мере, из имеющейся публично информации не следуют такие «убийственные» моменты, которые немедленно должны были бы привести к такой квалификации ситуации и капитуляции со стороны Украины еще до обращения, собственно, в арбитраж, а только учитывая заявление инвесторов о наличии, по их мнению, оснований для инвестиционного спора. По крайней мере, нам другой такой случай не известен. А одно из рабочих правил тех же аудиторов – обращай внимание на необычное для проверки в первую очередь.

10.

(Обновлено 02.08.2019 г.)

Рассмотрим несколько подробнее, что именно установлено инвестиционными соглашениями на примере Договора между Украиной и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите инвестиций от 04 марта 1994 года касательно возможных споров в связи с налогами, и почему возникают сомнения в правомерности применения положений данного Договора относительно налогового спора ЧАО «Филип Моррис Украина».

Определение, которое понимается под спорами под «зонтиком» данного Договора, и порядок их разрешения установлены ст. VI Договора. Ч. 1 указанной статьи, в частности, так определяет споры, которые могут подпадать под «юрисдикцию» Договора:

«Статья VI

1. Для целей данной статьи инвестиционный спор определяется как спор между Стороной и гражданином или компанией другой Стороны, который возникает из или касается:

а) инвестиционной договоренности между этой Стороной и таким гражданином или компанией;

б) разрешения на инвестицию, которое выдается в связи с инвестицией органом Стороны, который занимается иностранными инвестициями, таким гражданам или компаниям; или

в) заявленного нарушения любого права, предоставленного или созданного данным Договором по отношению к инвестиции».

При том, Договор содержит дополнительные уточнения-ограничения касательно применения его по вопросам, связанным с налогообложением:

«Статья X

1. С учетом своей политики по налогообложению каждая из Сторон будет пытаться предоставлять справедливый и равный режим инвестициям граждан и компаний другой Стороны.

2. Однако, положения данного Договора и, в частности, статей VI и VII, будут применяться к вопросам налогообложения только если они касаются:

а) экспроприации согласно статье III;

б) переводов согласно статье IV; или

в) соблюдения и приведения в действие условий инвестиционного соглашения или разрешения, упомянутых в статье VI (1) (а) или (б),

в той мере, в которой они не охватываются положениями об урегулировании споров Конвенции об избежании двойного налогообложения между Сторонами, или если они возникли в связи с такими положениями об урегулировании и не решены в течение разумного промежутка времени».

Поэтому, как видим, сфера применения Договора в отношении налогов крайне ограничена.

В качестве примера спора, связанного с налогами, который подпадает под подобные соглашения, можно привести недавний спор между ExxonMobil и Россией в связи с налогообложением деятельности в рамках Соглашения о разделе продукции «Сахалин-1» (далее – Соглашение). Он уже находился на рассмотрении в арбитраже в Стокгольме, но стороны пришли к мировому соглашению в ходе процесса.

Суть спора в том, что по Соглашению о разделе продукции была зафиксирована ставка налога на прибыль на уровне 35 % и закреплено условие о неизменности условий деятельности по законодательству на момент подписания на период действия Соглашения. При том, что в Соглашении также имеется положение, что условия должны быть не хуже, чем для других инвестиций. А с момента заключения Соглашения общая ставка налога была снижена, поэтому инвестор настаивал на применении сниженной (общей) ставки налога (не хуже, чем у других), а государство – на неизменности условий. Спор решен договоренностью, что инвестор отказывается от требований о снижении примененной ставки налога, а взамен получает продление срока действия Соглашения. Подробнее об этом можно прочитать, например, в публикациях изданий «Forbes» и «Интерфакс».

Указанный спор можно отнести, наверное, к классическому по определению инвестиционному спору, который подпадает под действие инвестиционных договоров и предусмотренный ими порядок решения. Здесь все понятно.

А вот с налоговым спором по ЧАО «Филип Моррис Украина» все далеко от очевидности. Исходя из имеющейся публично информации, складывается впечатление, что отсылка на инвестиционные договоры здесь может быть скорее искусственная и даже привлечена безосновательно. И только снисходительное «восприятие на веру» соответствующих заявлений с украинской стороны привело к тому, что имеем.

Возможно, публикация Мирового соглашения и соответствующих документов с анализом, почему со стороны Украины с правовой точки зрения восприняли заявленную процедуру и требования, поможет выяснить сомнения, которые возникают.

Попутно отметим, что ч. 8 ст. ІІ рассматриваемого Договора с США о поощрении и взаимной защите инвестиций содержит также такое положение:

«8. Каждая из Сторон будет публиковать все законы, правила, административную практику и процедуры, а также судебные решения, которые относятся к или касаются инвестиций».

Напомним, что Сторона по Договору о поощрении и взаимной защите инвестиций в данном случае – это Украина.

11.

(Обновлено 02.08.2019 г.)

Для лучшего понимания, имеет смысл также сравнить рассматриваемую ситуацию с ЧАО «Филип Моррис Украина», когда «сложилось» с мировым соглашением, со случаями, когда с этим «не сложилось».

Для сравнения обратимся к спорам между налоговой и ООО «Морган Фениче». Из реестра судебных решений усматривается, по крайней мере, 4 текущих дела, в которых ООО «Морган Фениче» пытается достичь результата через мировое соглашение, однако, по крайней мере, пока что, по публичной информации – «без результата».

(І) Дело № 460/2634/18

Ровенский окружной административный суд Определением от 08 февраля 2019 года остановил производство по делу на время проведения переговоров касательно мирного урегулирования инвестиционного спора на 6 (шесть) месяцев – до 08 августа 2019 года.

Основанием для остановки стало соответствующее ходатайство истца, обоснованное тем обстоятельством, что начата процедура урегулирования инвестиционного спора, в рамках которого может быть урегулирован мирным путем и спор по налоговым вопросам. В подтверждение предоставлены копии: (а) уведомления об Инвестиционном Споре на английском языке и его перевод на украинском языке; (б) письма Министерства юстиции Украины … от 21 ноября 2018 года и других документов в подтверждение получения указанного уведомления и начала работы касательно него, а также (в) распечатки распоряжения Кабинета Министров Украины № 946-р «О подписании Мирового соглашения между компаниями «Филипп Моррис Интернэшнл Инк.» (США), «Филип Моррис Глобал Брэндс Инк.» (США), «Филип Моррис Брэндс Сарл» (Швейцарская Конфедерация) и ЧАО «Филип Моррис Украина» (Украина) и Украиной».

Поэтому, очевидно, что в этом наборе распечатка распоряжения Кабмина использована как свидетельство о потенциальной возможности достижения практически мировых соглашений по спорам, связанным с налогообложением.

Несмотря на это, налоговая против такого ходатайства, остановку отрицали на основаниях (как буквально отмечено в указанном судебном решении), «что данное административное дело подлежит рассмотрению исключительно по правилам национального административного судопроизводства, а основания для применения правил международного арбитража отсутствуют. Указала, что согласно тексту уведомления об Инвестиционном Споре не усматривается из каких аргументов исходит истец, указывая, что спор по поводу его привлечения к ответственности за нарушение налогового и валютного законодательства Украины является инвестиционным и подлежит рассмотрению по правилам международного арбитража. Действующим Налоговым кодексом Украины не предусмотрена процедура отзыва налоговых уведомлений-решений на основании соглашения о примирении с налогоплательщиком, которому определено денежное обязательство, по результатам выявленных нарушений в ходе проведения документальной проверки. Также подчеркнула то, что вопрос налогообложения вообще не может быть решен в рамках урегулирования инвестиционного спора».

Интересно, что это по состоянию на 08 февраля 2019 года, то есть после вышеупомянутого распоряжения Кабмина от 05 декабря 2018 года № 946-р о согласовании Мирового соглашения по «Филипп Моррис», и после 31 января 2018 года, когда такое Мировое соглашение было подписано главой ГФСУ на то время – господином Власовым. И получается, налоговая в этом деле ООО «Морган Фениче» не разделяла в принципе подход фактически занятый Кабмином и лично Председателем ГФСУ по другому делу – «Филип Моррис» – касательно возможности квалифицирования обычных налоговых споров как инвестиционных и урегулирования их по процедурам договоров о содействии и защите инвестиций.

Суд, однако, не прислушался к возражениям налоговой, и остановил производство до 08 августа 2019 года (это уже скоро), со ссылкой на п. 4 ч. 1 ст. 236 КАСУ (который предусматривает остановку при обращении обеих сторон) и той аргументацией, что те, кто представляют Украину по процедуре инвестиционного спора, не являются стороной этого судебного производства, и поэтому не могут обратиться для предоставления времени на примирение, а потому, выходит, можно и без фактического ходатайства второй стороны (хотя, повторимся, КАСУ предусматривает остановку при обращении обеих сторон, а налоговая возражала).

Это определение об остановке производства в апелляционном порядке по сути не пересматривалось, поскольку налоговая сначала не оплатила судебный сбор при подаче апелляционной жалобы и апелляционный суд оставил жалобу определением от 01 апреля 2019 года без движения, а затем определением от 06 мая 2019 года отказал в открытии апелляционного производства, потому что хоть судебный сбор и был потом оплачен, однако с пропуском установленных судом сроков, и суд не признал причины пропуска срока уважительными.

Однако по аналогичным делам (рассматриваем далее) подобные определения об остановке производства были отменены апелляцией.

А в этом деле меньше недели осталось до окончания срока, на который было остановлено производство. О мировом соглашении в этом деле не слышно. Поэтому можно предполагать, что здесь с мировым соглашением не складывается, и спор будет рассматриваться и решаться в административном суде в обычном порядке (и уже скоро, после 08 августа 2019 года).

(ІІ) Дело № 1740/2460/18

Ровенский окружной административный суд Определением от 14 марта 2019 года почти аналогично, как в упомянутом выше деле и на тех же основаниях (и при тех же возражениях налоговой), остановил производство на 6 месяцев – до 14 сентября 2019 года. Однако апелляционный суд (здесь уже налоговая выполнила процедурные требования при обращении) Постановлением от 15 мая 2019 года определение об остановке производства отменил, а дело направил для продолжения рассмотрения по сути.

При этом, в Постановлении апелляционного суда в обоснование такого решения, в частности, указано:

«В обоснование апелляционных требований апеллянт указывает, что согласно пункту 4 части 1 статьи 236 КАС Украины суд останавливает производство по делу в случае обращения обеих сторон с ходатайством о предоставлении им времени для примирения, однако ответчик ГУ ГФС в Ровенской области с таким ходатайством в Ровенский окружной административный суд не обращался. Кроме этого, апеллянт отмечает, что вопрос валютного регулирования и уплаты налогов не может быть предметом Инвестиционного спора, так как конкретными пунктами международных договоров с государствами инвестора не установлены специальные льготы в сфере валютного регулирования и уплаты налогов и сборов, поэтому примирение между сторонами в этом административном деле является невозможным, учитывая действующее законодательство Украины.

… ходатайство от 12.02.2019 года об остановке производства по рассматриваемому делу для предоставления сторонам времени для примирения подано только от имени истца ООО «Морган Фениче».

Кроме этого, в суде первой инстанции представитель ответчика ГУ ДФС в Ровенской области возразил против остановки производства по делу, указав о невозможности примирения при рассматриваемых исковых требованиях.

В такой ситуации, у суда первой инстанции не было оснований для остановки производства по делу на основании пункта 4 части 1 статьи 236 КАС Украины …».

Таким образом, как видим, и по этому делу, весной 2019 года (то есть, несколько месяцев после подписания Мирового соглашения по налоговому спору ЧАО «Филип Моррис Украина»), налоговая занимала устойчивую позицию о невозможности примирения и вообще неприменимости процедуры по инвестиционным спорам касательно обычного спора с налоговыми органами.

Для полноты изложения отметим, что дальше это дело рассматривалось судом в обычном порядке. И решением суда первой инстанции от 22 июля 2019 года иск был даже удовлетворен частично. Однако для нас в этом деле важнее, что и здесь очевидно с решением спора с налоговой через мировое соглашение по процедуре инвестиционного спора не сложилось. И при том, налоговая последовательно настаивает вообще на принципиальной неприменимости механизмов инвестиционного спора к спорам с налоговой, подобных рассматриваемому.

(ІІІ) Дело № 817/1200/15

История попыток решения этого спора опять-таки через процедуру мирового соглашения в инвестиционном споре раскрыта в решении суда по этому делу по сути – Решение Ровенского окружного административного суда от 01 марта 2019 года.

Дело тянется еще с 2015 года, и касается валютной пени за непоступление вовремя валютной выручки. Предприятие аргументирует неуместность применения валютной пени, поскольку поступление выручки не предполагалось и задолженность за поставленный на экспорт товар закрыта путем взаимозачетов. Что касается «первого круга», в иске об отмене было отказано первой инстанцией и апелляцией. Однако решением Высшего административного суда Украины от 13 июля 2016 года кассационная жалоба была частично удовлетворена и дело направлено на новое рассмотрение. В июле же 2017 года дело было назначено к новому рассмотрению в первой инстанции.

Определением суда от 12 августа 2016 года по ходатайству истец привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, которое не заявляет самостоятельных требований на предмет спора на стороне ответчика Министерству юстиции Украины. Привлечение Министерства юстиции Украины вызвано тем, что в связи с этим спором предоставлено уведомление об инвестиционном споре, а Министерство юстиции Украины по законодательству является органом, ответственным за урегулирование такого рода споров.

Как, в частности, говорится в указанном решении суда:

«… 16.02.2016 г. Министерство юстиции Украины получило уведомление об инвестиционном споре …, который был вызван такими действиями органов государственной власти Украины: 1) принятием ГНИ в Ровенском районе ГУ ГФС в Ровенской области налогового уведомления-решения 03.03.2015 г. № 0000212200, которым истцу определены обязательства по уплате пени в размере 23 миллиона гривен в связи с утверждаемым нарушением Закона Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте», и инициированием взыскания налогового долга в судебном порядке; 2) принятием Министерством экономического развития и торговли Украины приказа от 29.04.2015 г. № 439 о применении к ООО «Морган Фениче» специальной санкции – временной остановки внешнеэкономической деятельности; 3) лишением ООО «Морган Фениче» права на автоматическое возмещение налога на добавленную стоимость.

По мнению Заявителей, государство Украина нарушило положения (1) Договора между Украиной и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите инвестиций от 04.03.1994 г.; (2) Соглашения между Правительством Украины и Правительством Французской Республики о взаимном содействии и взаимной защите инвестиций от 03.05.1994 г. и (3) Соглашения между Правительством Украины и Бельгийско-Люксембургским Экономическим Союзом о взаимном поощрении и взаимной защите инвестиций от 20.05.1996 г. (далее – Соглашения).

Заявители утверждают, что государство Украина нарушило права Заявителей касательно полной защиты и безопасности, справедливого и равного режима, недопущения экспроприации, равнозначной компенсации инвестиций.

Сумма претензий предварительно оценена Заявителями в 90 млн евро убытков, включая упущенную выгоду.

согласно пункту 2 Порядка осуществления защиты прав и интересов Украины во время урегулирования споров, рассмотрения в заграничных юрисдикционных органах дел при участии иностранного субъекта и Украины, утвержденного Указом Президента Украины от 25.06.2002 г. № 581 (далее – Порядок), Министерство юстиции Украины является органом, ответственным за осуществление защиты прав и интересов Украины во время урегулирования споров, рассмотрения в заграничных юрисдикционных органах дел при участии иностранного субъекта и Украины».

Далее в решении суда описывается, что по процедурам инвестиционного спора была создана Межведомственная рабочая группа (далее – МРГ), которая 18 мая 2016 года поручила Министерству юстиции Украины обратиться (1) к налоговикам с рекомендацией рассмотреть возможность реализации права на примирение по КАСУ (2) в Минэкономики с рекомендацией рассмотреть возможность отмены действия специальной санкции – временной остановки внешнеэкономической деятельности, которая была применена к ООО «Морган Фениче».

Особого внимания стоит аргументация, приведенная МРГ в пользу таких действий. В первую очередь указано (цитируем по тексту решения суда):

«Решение МРГ обосновано тем, что ООО “Морган Фениче” является самым крупным производителем мягкой мебели в Украине, деятельность предприятия ориентирована на экспорт. В случае урегулирования спора заявители ориентированы на расширение бизнеса в Украине и в течение следующих пяти лет планируют инвестировать в мебельное производство 9 миллионов евро, достичь поступлений от экспорта на уровне, который превышает 5 миллиардов гривен, и увеличить штат работников до 2000 лиц. По данным заявителей, бизнес ООО «Морган Фениче» в следующем году может принести 80 миллионов гривен налогов. МРГ высказала сомнение касательно целесообразности риска этим бизнесом ради взыскания 23 миллионов гривен штрафных санкций».

То есть основная часть аргументации в том, что если бизнес слишком крупный, то вопрос соблюдения законодательства этим бизнесом уже не такой существенный, преимущество имеет целесообразность. Как говорят, все равны [перед законом], однако некоторые [кто больше?] равнее, чем другие.

Интересно было бы посмотреть, для сравнения, а какая первоочередная аргументация предложений МРГ по делу касательно налогового спора с ЧАО «Филип Моррис Украина».

Правда, для полноты изложения, в рассматриваемом решении суда в отношении ООО «Морган Фениче» упоминается и аргументация МРГ второго ряда:

«При этом МРГ принята во внимание судебная практика Верховного Суда Украины и Высшего административного суда Украины, сформированная во время рассмотрения дел по спорам, аналогичным спору по делу № 817/1200/15».

Далее в решении суда также указано, что Министерство юстиции Украины обратилось, в том числе, в Кабинет Министров Украины с просьбой принять решение о возможности примирения истца с ответчиком на условиях, предложенных Заявителями. Решение Кабинета Министров Украины ожидается.

В решении суда также обращается внимание на то, что Министерство юстиции Украины признает, что «принятие окончательного решения по этому вопросу не относится к компетенции Министерства. Вопросы осуществления контроля за соблюдением субъектами хозяйствования законодательства Украины касательно расчетов в иностранной валюте, взыскания с резидентов Украины пени, предусмотренной статьей 4 Закона Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте», также не отнесены к кругу полномочий Министерства юстиции Украины. Таким образом, Министерство юстиции Украины не вправе давать оценку спорным правоотношениям по сути».

А потому Министерство юстиции Украины просит суд, если примирение не произойдет, рассмотреть спор объективно по сути.

Определением суда от 01 сентября 2017 года производство по делу № 817/1200/15 было остановлено до рассмотрения Кабинетом Министров Украины обращения Министерства юстиции Украины от 15 августа 2016 года о примирении сторон.

Как можно сделать вывод из последующего развития в деле, примирения достигнуто не было.

09 августа 2018 года истец обратился в суд с ходатайством о возобновлении производства по делу, что было сделано Определением Ровенского окружного административного суда от 15 августа 2018 года.

В дальнейшем, в ходе рассмотрения дела по сути и было принято решение суда от 01 марта 2019 года, которым исковые требования были в основном удовлетворены – НУР отменены. Если коротко, то суд исходил из того, что взаимозачет не был запрещен законодательством, в том числе во внешнеэкономических отношениях, а потому выручка и не ожидалась и, соответственно, пеня за непоступление выручки в установленные сроки применена неправомерно.

Сейчас это решение находится на стадии апелляционного пересмотра. Согласно определению апелляционного суда от 29 июля, в этом деле апелляционное рассмотрение назначено на 18 сентября 2019 года.

Однако для нас важно в этом деле не рассмотрение по сути, а тот факт, что несмотря на более чем 3 года попыток решить спор через мировое соглашение в рамках инвестиционного спора, это так и не было достигнуто. Важно также, что в этом деле несколько открыта аргументация МРГ, почему она склонна рекомендовать примирение: при том, что признается, что решение спора с налоговиками по сути не в компетенции, в частности, Министерства юстиции Украины, крупный бизнес лучше не трогать, потому что он большой, и причинение ему вреда не стоит строгого соблюдения законодательства. Имплицитно из этого следует, что у нас тогда следует считать законодательство не для всех одинаковым. Можно ли согласиться с этим?

(ІV) Дело № 460/3019/18

Здесь так же, как и в первом, и втором из упомянутых выше дел, Ровенский окружной административный суд определением от 17 января 2019 года остановил производство для примирения. А апелляционный суд Постановлением от 24 апреля 2019 года это определение об остановке производства отменил.

Производство было возобновлено, однако определением от 16 июля 2019 года было вновь остановлено. Однако уже на других основаниях – до вступления в законную силу судебного решения по делу № 817/1200/15 (третье по перечню из приведенных выше дел), поскольку в том деле устанавливаются, в том числе, определенные обстоятельства касательно внешнеэкономических контрактов, которые имеют значение и для этого дела.

Как итог, мы видим, что ООО «Морган Фениче» упорно в течение последних нескольких лет (по крайней мере, с 2016 года) пытается решить споры с налоговой, в том числе, через механизмы урегулирования инвестиционных споров по инвестиционным соглашениям. Найдены по реестру по крайней мере 4 таких дела, где сделаны такие попытки. И ни в одном случае это до сих пор не сработало.

При том, что в этих спорах налоговая последовательно придерживается позиции (в том числе, и после распоряжения Кабмина в декабре 2018 года о согласовании Мирового соглашения по ЧАО «Филип Моррис Украина» и подписании этого соглашения в январе 2019 года), что такие обычные споры с налоговой в принципе не подпадают под категорию инвестиционных споров по соглашениям о содействии и защите инвестиций, и должны решаться исключительно в судах Украины согласно национальному законодательству.

По делу ЧАО «Филип Моррис Украина» глава ГФСУ в то время лично занял отличительную позицию. Почему?

12.

(Обновлено 05.08.2019 г.)

В кейсе с Мировым соглашением ЧАО «Филип Моррис Украина» можно выделить два поворотных моментах, без которых, вероятно, решения спора по этому пути не произошло бы. И оба момента связаны с руководителем ГФСУ господином Власовым.

Первый момент – это подписание Мирового соглашения от имени Украины именно господином Власовым – руководителем ГФСУ – 31 января 2019 года. До того момента все находилось на предварительной стадии, даже несмотря на согласование проекта соглашения Кабмином; никакие обязательства, собственно, по соглашению или иным образом в связи с этим процессом прямо еще не возникали. И полномочия Кабмином на подписание Мирового соглашения в согласованной Кабмином редакции именно господина Власова – это определенная ловушка для него.

Объясним на примере:

Может ли Кабмин выдать распоряжение, которым сможет обязать ГФСУ отменить НУР? Даже вообще, а не только те, по которым процедура административного обжалования завершена, и даже уже решение суда первой инстанции. Очевидно, нет, поскольку Кабмин как орган исполнительной власти согласно Конституции (ст. 19) должен действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины. Конституция и законы Украины не предоставляют полномочия Кабмину (или другому неналоговому органу, в том числе тем, представители которых входили в межведомственные рабочие группы по этому процессу) отменять самостоятельно или поручать (как обязывающее по закону поручение) отменить начисленные в порядке, установленном НКУ (в том числе, по результатам проверок), налоги. Напомним, что вопросы налогообложения определяются исключительно законами, и следовательно, не могут урегулироваться иначе, чем в порядке, установленном законом.

По закону обязать ГФСУ отменить НУР невозможно: ГФСУ должна руководствоваться только законом. На этапе после завершения административного обжалования НУР могут быть отменены только в судебном порядке (в том числе, на условиях примирения, однако, опять-таки, в порядке и с учетов ограничений, установленных уже КАСУ).

Поэтому если обязать «извне» ГФСУ отменить НУР невозможно по закону, применили вариант, чтобы ГФСУ самостоятельно приняла такое обязательство из-за подписания Мирового соглашения именно руководителем ГФСУ. Таким образом, это уже становится обязательством не в силу внешнего распоряжения какого-либо другого органа, а что-то вроде «собственного» обязательства ГФСУ. И отделаться от выполнения такого собственноручно подписанного «обязательства» на отмену НУР, хотя бы на его принятие и отсутствующие полномочия по закону, уже становится, по крайней мере, не комильфо: ведь «видели глаза, что «покупали»».

Попытка господина Власова «съехать» по этому вопросу отсылкой на то, что это было коллегиальное решение (см. по ссылке) напоминает ситуацию из анекдота про «разрешение» английской королевы:

«Депутат приходит на заседание совета в самих лохмотьях. Его не пускают, говорят, что должен соблюдать этикет и надлежащий дресс-код. На что он отвечает, что у него разрешение от английской королевы: “Да как-то пришел к ней на прием в таком виде, с него выдворили, но, при этом, королева сказала: «Фи! Это вы так к себе в раду можете ходить»”».

Ни Кабмин, ни МРГ не имели полномочий обязать ГФСУ отменить НУР, поэтому могли ли они «согласовать» деяние ГФСУ, на которое ГФСУ не имела права по закону? И освобождает ли такое согласование от ответственности за деяния за пределами закона? Не напоминает ли это «разрешение» английской королевы из анекдота? А если бы Кабмин и МРГ согласовали проект, который предусматривает ограбление, то легитимизировало ли бы это ограбление?

Выход за рамки закона по мотивам наличия на это «согласования» или распоряжения… Не напоминает ли это что-то, на что («мы только выполняли приказ») дает ответ не только право, но и история?

Наш анализ приводит к заключениям, что подписание Мирового соглашения, которое содержит, в частности, обязательства (возглавляемого подписантом органа) за пределами, предусмотренными законом, не имеет надлежащего правого основания, несмотря на наличие формального согласования другого органа.

Нельзя исключать, что господин Власов понимал это, и что, в частности, этим были вызваны задержка на различные уговоры и убеждения после 05 декабря 2018 года, когда проект Мирового соглашения был согласован Кабмином, до 31 января 2019 года, когда Мировое соглашение таки было подписано господином Власовым от имени Украины.

Второй момент – это отмена НУР решением господина Власова, якобы, 22 марта 2019 года (о неопределенности с этой датой см. Раздел 6 выше). До этого момента у господина Власова была еще возможность таки одуматься и заявить, что хотя Мировое соглашение и подписано им в том виде, как оно согласовано Кабмином и по уполномочию Кабмина, однако как руководитель ГФСУ он соответствующие положения соглашения лично не согласовывал (как понимаем, господин Власов не состоял в том числе и в составе МРГ). Поэтому по поручению Кабмина он сработал – подписал Мировое соглашение (за Кабмин от имени Украины), а вот уже в качестве главы ГФСУ, в рамках своих должностных полномочий и обязанностей, не может принять решение об отмене НУР в порядке, не предусмотренном законом (поскольку должен действовать, опять-таки, как установлено ч. 2 ст. 19 Конституции Украины, исключительно на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины). Если хотите – берите на себя ответственность и отменяйте сами. Если со ссылкой на Мировое соглашение и международные договоры можно все, то отменяйте, например, распоряжением Кабмина!

Однако, все же, возможно, таки было понимание, что просто со ссылкой на Мировое соглашение и международные договоры о защите инвестиций делать «все, что угодно» нельзя. Поэтому и пытались скрыть, сделать менее очевидной неправомерность шагов направлением в орган, принимавший НУР, и дополнительными ссылками на п. 55.1 НКУ (неуместность чего рассмотрена в Разделе 5 выше).

В том то и была определенная ловушка для господина Власова, что лично подписав Мировое соглашение, ему значительно труднее потом утверждать невыполнимость соответствующих положений Мирового соглашения, которые касаются возглавляемой им ГФСУ. Поэтому, хоть и с задержкой (НУР должны были быть согласно Мировому соглашению отменены не позднее 02 марта 2019 года, как понимаем, а фактически это сделано не раньше 22 марта 2019 года), господина Власова убедили и на отмену НУР.

Как и чем убеждали, тоже может иметь значение, в том числе, для действительности Мирового соглашения.

Например, если исходить из аналогии Венской конвенции о праве международных договоров, то Соглашение может быть признано недействительным/ ничтожным, например, по таким причинам:

Статья 50

Подкуп представителя государства или международной организации

Государство или международная организация, выражение согласия которого/которой на обязательность для него/нее договора явилось результатом прямого или косвенного подкупа его/ее представителя участвовавшим в переговорах государством или участвовавшей в переговорах организацией, вправе ссылаться на такой подкуп как на основание недействительности его/ее согласия на обязательность для него/нее такого договора.

Статья 51

Принуждение представителя государства или международной организации

Согласие государства или международной организации на обязательность для него/нее договора, которое было выражено в результате принуждения его/ее представителя действиями или угрозами, направленными против него, не имеет никакого юридического значения.

 

Поэтому, установление, в том числе в ходе досудебного расследования, о котором упоминалось ранее, что и как происходило в отношении господина Власова, что заставило его сначала подписать Мировое соглашение, а затем решение об отмене НУР, имеет значение в том числе для установления силы Мирового соглашения.

Для полноты изложения отметим, что Венская конвенция по праву международных договоров определяет и некоторые другие причины, по которым договор может считаться ничтожным.

Кроме того, как видим, в этом деле очень много завязано и лично на господине Власове как руководителе ГФСУ на то время. Так, определение именно господина Власова как лица, уполномоченного на подписание Мирового соглашения, имеет очень важное значение. И те, кто предлагал это, возможно, понимали, сознательно структурировали это как принятие в определенной степени личного обязательства – рычаг побудить его в дальнейшем уже к отмене НУР.

Если исходить из Порядка осуществления защиты прав и интересов Украины во время урегулирования споров по Указу Президента, то логичнее было бы видеть в подписантах Минюст, как главный орган в этом процессе по указанному Порядку. Или почему бы не Минфин, как это было в России в вышеупомянутом соглашении с ExxonMobil (см. по ссылке), тем более, что Министр финансов госпожа Маркарова была уполномоченным по защите инвестиций (см. по ссылке)?

А кто реально подписывал Мировое соглашение, как видим, имеет значение с точки зрения обеспечения практической реализации Мирового соглашения. Создается впечатление, что такой порядок подписания изначально планировался (кем?), чтобы хотя бы таким образом попытаться добиться отмены НУР несмотря на, по крайней мере, сомнительную базу с точки зрения права для этого.

А без отмены НУР ГФСУ Мировое соглашение было практически невыполнимым. И даже с этой отменой в дальнейшем дело шло не без нарушений того же Мирового соглашения: если подписанный текст Мирового соглашения содержит положения об обязательствах ЧАО «Филип Моррис Украина» обратиться в суд с ходатайством о закрытии дела именно на условиях примирения, то уход от этого был существенным нарушением условий Мирового соглашения (в дополнение к раскрытию конфиденциальных положений Мирового соглашения на пресс-конференции 27 марта 2019 года как элемент давления на ГФСУ об отмене НУР).

Что еще, возможно, обнаружено в ходе досудебного расследования – покажет время. А пока можно утверждать, что кейс еще не завершен, и о нем еще можем услышать интересное аж до возобновления спора из соответствующих НУР.

13.

(Добавлено 08.08.2019 г.)

Приятно удивлены вниманием читателей к этому материалу и вопросами, которые активно ставят в связи с ним. Воспринимаем это как свидетельство не просто интереса анализа-обзора для прочтения, но и реальной важности рассматриваемых в нем проблем, что и побуждает к такой обратной связи.

Будем стараться ответить по нашему видению на те поставленные вопросы, которые нам кажутся самыми интересными, важными и уместными.

И первым прокомментируем вопрос, нарушило ли все-таки ЧАО «Филип Моррис Украина» налоговое/таможенное законодательство, или нет? И если да, то следует ли рассматриваемый кейс понимать как предоставление «индульгенции» за нарушение с «прощением» налоговых доначислений волей Кабмина и/или налоговой?

Комментируем:

Во-первых, мы не имеем правовой компетенции р е ш а т ь, было ли нарушение, или нет. Согласно Конституции и законам Украины (и, в частности, Налоговому кодексу), такая компетенция предоставлена только контролирующим органам (Государственной фискальной службе по действующей структуре) на этапе, собственно, осуществления мер налогового контроля и административного обжалования. Для полноты картины отметим, что налогоплательщики тоже законом не лишены права выявлять и признавать собственные ошибки-нарушения и осуществлять самокорректировку. В случае несогласия с ошибкой, установленной в надлежащем порядке контролирующим органом, налогоплательщик имеет право обратиться в суд, который, соответственно, может принять обязывающее по закону решение с установлением наличия или отсутствия ошибки. Поэтому установление наличия или отсутствия нарушения налогового законодательства как признанной юридической реалии – прерогатива органов, которым на это дана компетенция законом. К тому же, это должно быть сделано в порядке и способом, которые установлены законом.

Что-либо считать и формировать определенный взгляд касательного чего-либо может каждый. Как мы все это делаем в жизни касательно множества вещей (политики, медицины, футбола и т.п.). Собственную оценку каждый может сам сформировать на основании доступной информации (например, того же решения суда первой инстанции по делу, где обстоятельства дела и соответствующие правовые квалификации изложены достаточно подробно, и/или другой имеющейся информации). Однако юридически значимым с точки зрения права может быть только решение органа, который на это имеет компетенцию по закону (та же налоговая или суд в дальнейшем). Участники процесса могут только пытаться донести до таких органов, которые имеют надлежащую компетенцию по закону, свою позицию и надеяться, что они реализуют ее уже в своем решении и предоставят тем самым принятой позиции юридическую значимость.

Как признает тот же Минюст (как указано, в частности, в решении суда, которое анализируем в разделе 11), Минюст не вправе предоставлять вопросом в налоговом споре оценку по сути. Так же не имеют на это компетенцию и МРГ или другие министерства, ведомства, органы или организации. Кстати, Кабмин тоже не имеет – не наделен он такой компетенцией (полномочиями) по Конституции и законам Украины. Поэтому ни один другой орган или организация, кроме ГФСУ и дальше профильных судов, не вправе решать – так было или нет налоговое нарушение.

Если исходить из решений, принятых по результатам налоговой проверки и административного обжалования, в том числе, решения ГФСУ по результатам рассмотрения жалобы, которое по НКУ (п. 56.10) является окончательным и может быть в дальнейшем обжаловано только в судебном порядке, то нарушение есть.

Как упоминается подробнее в разделе 2, исходя из материалов дела, ГФСУ решением от 25 августа 2016 года № 18462/99-99-11-1-1-20 принято решение о результатах рассмотрения жалобы ЧАО «Филип Моррис Украина», которым оставлено в силе НУР от 14 июня 2016 года, принятые Главным управлением ГФС в Харьковской области.

Кстати, нигде пока что не видели, упоминается ли это решение ГФСУ от 25 августа 2016 года в решении ГФСУ, датированном 22 марта 2019 года, которым отменены НУР, и если упоминается, то как именно.

Однако большее значение имеют реальные факторы, которые привели к отмене НУР, чем последующие (после, соответственно, принципиального решения о принятии «обязательства» отменить) действия, направленные на реализацию «обязательства».

Как понимаем из публичной информации, «обязательство» отменить содержится в Мировом соглашении, проект которого с полномочием господина Власова на подписание был утвержден распоряжением Кабмина от 05 декабря 2018 года. Фактически, этим заранее была решена отмена НУР. Однако, в этом процессе, который привел к указанному распоряжению Кабмина по сути об отмене НУР, не установлено и не могло быть установлено отсутствие налогового нарушения. В частности потому, что этот процесс не был действиями органов, имеющих по закону компетенцию на установление (как признанной юридической реальности) наличия или отсутствия налогового нарушения, и не был действиями таких компетентных органов на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины. Участники процесса, который привел к распоряжению Кабмина от 05 декабря 2018 года, да и сам Кабмин также, не наделены Конституцией и законами Украины компетенцией на отмену/признание недействительными решений ГФСУ и судов (того же решения суда первой инстанции в налоговом споре, которым было установлено наличие нарушения).

Поэтому на момент принятия публичного решения об отмене НУР на уровне Кабмина отсутствие налогового нарушения в порядке, установленном законом, наделенными на это правовой компетенцией органами, которые действовали бы в порядке, установленном законом, установлена не была. Напротив, имеющиеся на то время решения органов, наделенных законами соответствующей компетенцией по этому вопросу, которые приняты в установленном законом порядке, свидетельствовали о наличии нарушения.

Поэтому решение об отмене НУР инкорпорировано в текст Мирового соглашения, одобренного Кабмином, принято не потому, что в то время было установлено в надлежащем порядке отсутствие налогового правонарушения, а наоборот – за признание наличия правонарушения в решениях компетентных на это органов, которые были приняты ими в порядке, установленном законом.

Следующие действия ГФСУ и закрытие судебного производства с отменой из-за этого решения суда первой инстанции вызваны де-факто решением-распоряжением Кабмина от 05 декабря 2018 года и состоялись после и, фактически, на выполнение того распоряжения. То есть не было установлено отсутствие налогового правонарушения, и спор урегулирован из-за отсутствия нарушения, а действительно, по рекомендации группы, Кабмин выписал «индульгенцию» касательно установленного на то время по закону налогового правонарушения.

Выписал, да и выписал. Однако имел ли он на это право по закону? Право на налоговую «амнистию» Кабмина Конституцией и законами Украины не предоставлено. Нельзя его выводить и из международных соглашений, поскольку они не могут предоставить национальным органам компетенции большей, чем предоставлена Конституцией и законами. Если было бы иначе, то нам следует еще благодарить Кабмин, что он в этом деле был такой снисходительный к гражданам Украины и не согласовал включение в соглашение еще и другие обязательства, если пространство для этого можно считать никак не ограниченным определенной законами компетенцией Кабмина. Почему бы тогда нельзя было действовать проще – согласовать включение в мировое соглашение обязательства суда отменить принятые по данному делу решения и принять новое решение в пользу ЧАО «Филип Моррис Украина». Так нельзя? А почему, на каких основаниях те, кто готовил проект соглашения и принимал распоряжение о согласовании обязательств по тексту соглашения, пришли к выводу, что можно обязать сделать такое ГФСУ?

Ох, недаром КАСУ напоминает-устанавливает (ч. 1 ст. 190) о возможности примирения только на условиях, которые (I) не противоречат закону и (II) не выходят за пределы компетенции субъекта властных полномочий. А в рассматриваемом случае весь «букет» несоответствия этим условиям очевидно имеется:
как мы указали выше, налогообложение регулируется исключительно законами, и органы исполнительной власти (в том числе, Кабмин) не наделены полномочиями изменять условия налогообложения, установленные законом, в частности «прощать» доначисления, которые осуществлены по налоговому закону в результате выявления налоговых правонарушений.

Поэтому Кабмин действовал за пределами компетенции и вопреки закону, если рассматривать распоряжение Кабмина как обязывающее к отмене НУР. То, что в ГФСУ и лично господина Власова по закону оставалось «пространство для маневра» даже после распоряжения Кабмина от 05 декабря 2018 года и еще даже после подписания им Мирового соглашения 31 января 2019 года, мы рассматривали в разделе 12. Поэтому снимать с господина Власова ответственность и кивать только на Кабмин и тех, кто там действовал, тоже нельзя.

Данный обзор уже довольно объемный, поэтому мы не планируем его обновлять в дальнейшем. Однако мы не оставляем эту тему и продолжаем следить за развитием событий вокруг Мирового соглашения ЧАО «Филип Моррис Украина». Дальнейшие обновления будем публиковать в отдельных материалах на КМ Портале.

Обращаем Ваше внимание на то, что приведенный выше комментарий не является консультацией и предлагается в информационных целях. В конкретных ситуациях рекомендуется получение полной профессиональной консультации.

Примечания:

1Тут и далее подчеркнуто нами.

С уважением,

© WTS Consulting LLC, 2019

Просмотры 1813

МАТЕРИАЛЫ ПО ТЕМЕ

Пороги для привлечения к уголовной ответственности за уклонение от уплаты ЕСВ (ст. 212-1 УК Украины) в 2019 году 17 июля, 2019    383

Внутренний учет налоговых органов vs первичные документы плательщика: позиция Верховного Суда 28 мая, 2019    441

Александр Минин и Иван Шинкаренко выступили с докладами на семинаре «Налоги, валюта и другое: что нужно знать бизнесу в 2019 году» 03 мая, 2019    193

Война – фигня, маневры главнее? (или почему регистрация налоговой накладной важнее уплаты налога?) 01 апреля, 2019    617

Верховный Суд о сроках обращения в суд по вопросам, связанным с налогами:
(1) «Налоговая» Палата Кассационного административного суда подтвердила право на обращение с иском о взыскании пени за несвоевременный возврат бюджетного возмещения НДС на протяжении 1095 дней
(2) Объединенная Палата Кассационного административного суда подтвердила право на обжалование в судебном порядке нормативно-правового акта на протяжении всего срока его действия (длительности действия)
27 марта, 2019    2015

Установить вину нельзя осудить
Должен ли налогоплательщик нести ответственность за нарушения контрагента
21 марта, 2019    752

Большая Палата ВС подтвердила право налогоплательщиков
на взыскание налога с Государственного бюджета
18 февраля, 2019    1006

Миссия (НЕ) попасться: якобы продленные сроки обжалования налоговых доначислений? 21 января, 2019    1854

Штрафы в трансфертном ценообразовании в 2019 году: дальше – больше 17 января, 2019    1063

Самым большим достижением нашей компании является создание нового и более совершенного видения решения проблемы 15 января, 2019    2523

Признается ли доход для целей налогообложения при получении кредитов или возникновении некоторой другой долгосрочной задолженности? 28 декабря, 2018    457

Когда налоговые обязательства могут считаться исполненными в случае проблем с банком? 28 декабря, 2018    322

Прокомментировать