+ Слово должно быть в результатах поиска. - Исключение слова из результатов поиска. * Слово начинается/заканчивается на текст перед/после символа. ""Поиск слов в составе фразы.

 

Что еще происходит вокруг Мирового соглашения «Филип Моррис» об урегулировании налогового спора,
стоит ли воспринимать просто на веру утверждения о соблюдении законодательства
и что делать в этом деле?

29 октября, 2019 Информационные письма

Опубликовано 11.10.2019 г. (Разделы 1, 2)

Обновлено 28.10.2019 г. (Разделы 3, 4, 5)

Обновлено 29.10.2019 г (Разделы 6, 7, 8)

1.

В конце сентября и в начале октября 2019 года вопросы вокруг Мирового соглашения «Филип Моррис» об урегулировании налогового спора снова появились на полосах информационных изданий. Так, например, в сообщениях от 20 сентября (в изданиях «Подробности» и «КП в Украине») говорится о продлении на прошлой неделе обысков и изъятии документов в Компании, правительстве, Минюсте и Государственной фискальной службе, вызовах на допросы задействованных лиц, а также о возобновлении уголовного производства в отношении топ-менеджмента Компании по уклонению от уплаты налогов.

Не заставили себя долго ждать и комментарии касательно этого со стороны Компании и Минюста как фигурантов, в отношении которых осуществлялось вышеуказанное. 23 сентября появились сообщения (в изданиях «Новости Украины», «Подробности», «КП в Украине») о комментарии департамента внешних отношений Компании с в который раз повторяющейся «мантрой», что все задействованные государственные органы действовали в рамках действующего законодательства при заключении соглашения . В этих же сообщениях указывается, что заместитель министра юстиции Украины господин Иван Лищина отметил, что не может это комментировать, потому что связан с соглашением о неразглашении. Также отмечается, что указанное соглашение было завизировано со стороны Минфина на тот момент исполняющей обязанности министра финансов Украины госпожой Оксаной Маркаровой (которая занимает пост министра финансов в нынешнем правительстве), которая никаких комментариев касательно этого не дала.

Чуть позже, в сообщении от 26 сентября, позиция Минюста, представленная господином Иваном Лищиной, артикулирована несколько подробнее (см. по ссылке), а также приведено письмо Минюста о побуждении к подписанию Соглашения, подписанное господином Иваном Лищиной (см. по ссылке). Следует обратить внимание на первые три абзаца сверху второй страницы письма, в которых излагаются, в том числе, возможные действия Компании в сфере публичных заявлений и «содействие» созданию надлежащего впечатления об инвестиционном климате в Украине в случае неподписания Соглашения (для удобства их приводим здесь):

«На упомянутой встрече Министерство юстиции Украины узнало о том, что Государственной фискальной службой Украины дважды устанавливались ориентировочные даты подписания Мирового соглашения – 14.12.2018 и 27.12.2018 – однако каждый раз Государственная фискальная служба Украины встречу с представителями компаний группы Philip Morris для подписания Мирового соглашения отменяла. Представители компаний группы Philip Morris предоставили копии писем Государственной фискальной службы по этому поводу (прилагаются).

09.01.2019 Министерство юстиции получило адвокатский запрос адвоката Алексеенко А. А. – представителя компаний группы Philip Morris – от 02.01.2019 (прилагается), в котором от имени компаний выражается обеспокоенность в связи с продолжающимся неподписанием Мирового соглашения.

Представитель компаний в упомянутом запросе указывает, что неподписание Мирового соглашения до начала мирового экономического форума в Давосе 22.01.2019 приведет к принятию компаниями группы Philip Morris мер, в частности поднятию соответствующего вопроса на форуме, и рассмотрению компаниями вопроса подачи инвестиционного иска к Украине в соответствии с международными договорами о поощрении и взаимной защите инвестиций…».

Еще позже, 07 октября, появилась информация о выраженной позиции Министра юстиции (публикация доступна по ссылке), который считает, что с этим вопросом якобы все было правильно.

В вышеупомянутых публикациях от 23 сентября также упоминается со ссылкой на неназванных представителей Американской торговой палаты о мониторинге с ее стороны развития события, в частности по этому вопросу, и ожидании решения по этому вопросу. Попутно отметим, что компания представлена в Палате, и в частности господин Михаил Поляков, сотрудник ЧАО «Филип Моррис Украина» (позиция которого, по уведомлениям в Интернете, – менеджер по вопросам фискального регулирования), в Американской торговой палате сейчас занимает позицию сопредседателя налогового комитета.

04 октября на встрече бизнеса с премьер-министром Украины господином Гончаруком Президент Американской торговой палаты господин Андрей Гундер выразил обеспокоенность касательно текущего развития в связи с Мировым соглашением и призвал его соблюсти как подписанного с соблюдением международного и украинского законодательства (см. публикации в изданиях «Униан», «Экономическая правда»).

2.

Со стороны и в поддержку ЧАО «Филип Моррис Украина», таким образом, слышим неоднократно утверждение, уже действительно как мантру, что соглашение, якобы, было подписано в соответствии с международным и украинским законодательством. Поверим на слово, как в известном анекдоте о том, если «джентльмены верят на слово», то «здесь мне карта и пошла», или лучше проверить и проанализировать самостоятельно, исходя, по крайней мере, из уже публично доступной информации?

3.

(обновлено 28.10.2019 г.)

В качестве возможного подхода к проверке (верификации) можно предложить процесс, как он определен, например, в стандарте международной организации по стандартизации ISO 9000:2015, как подтверждение на основе представления объективных свидетельств того, что установленные требования были выполнены.

Соответствующие требования для государственных органов и их должностных лиц на принципиальном уровне сформулированы в ч. 2 ст. 19 Конституции Украины, а именно что органы государственной власти, их должностные лица «обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины».

Итак, чтобы проверить, действовали ли задействованные государственные органы и должностные лица в соответствии с действующим законодательством, достаточно проверить наличие объективных свидетельств того, что задействованные государственные органы и должностные лица действовали на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены к о н к р е т н ы м и нормами Конституции и соответствующих законов Украины.

4.

С точки зрения такого подхода рассмотрим для начала, при каких обстоятельствах было совершено уведомление об инвестиционном споре, и как происходило дальнейшее развитие событий, и имеются ли нормы и какие конкретно и каких именно законов Украины, которые устанавливали бы основания и соответствующий порядок действий.

По публичной информации уведомление об инвестиционном споре было сделано в январе 2018 года.

На тот момент спор с налоговой находился в суде: еще 19 мая 2017 года было вынесено решение первой инстанции, которым в иске ЧАО «Филип Моррис Украина» отказано, и Компания обратилась в апелляционную инстанцию. И уже апелляцией была назначена комиссионная экспертиза. На время проведения экспертизы, до получения результатов, производство по делу было приостановлено.

Заключения комиссионной экспертизы (а связанные с этим особенности стоят отдельного комментария) были получены апелляционным судом 30 ноября 2018 года, что указано в Определении апелляционного суда от 06 декабря 2018 года, которым также было возобновлено производство.

Фактически в то же время (и уже после получения заключений комиссионной экспертизы апелляционным судом) 05 декабря 2018 года было подписано соответствующее распоряжение Кабмина № 946-р об одобрении к подписанию проекта Мирового соглашения с ЧАО «Филип Моррис Украина», которое по этому распоряжению должен был подписать руководитель Государственной фискальной службы Украины.

О порядке реализации Мирового соглашения (примирения) по спорам, которые находятся в суде, мы подробно изложили в предыдущем материале по теме. В частности, ст. 190 Кодекса административного судопроизводства Украины (далее – КАСУ) устанавливает, что условия примирения не могут (I) противоречить закону или (II) выходить за пределы компетенции субъекта властных полномочий, (III) нарушать права или охраняемые законом интересы третьих лиц или (IV) быть невыполнимыми.

Попутно отметим, что эти условия усматриваются сформулированными достаточно универсально и такими, которые подлежат применению в целом в отношениях Украины, в том числе, по инвестиционным спорам.

И, как мы рассматривали в предыдущем материале, спор не был прекращен в порядке, установленном КАСУ, для реализации Мирового соглашения (примирения).

Это значит, что договоренности о прекращении спора, обязательную проверку судом на соблюдение требований закона, как они указаны выше (I) – (IV), не проходили, а значит –такое объективное свидетельство правомерности(?) утвержденной распоряжением Кабмина Мирового соглашения как решение суда касательно этого отсутствует.

Уклонение от этой процедуры означает также фактически сокрытие условий примирения. Ведь при утверждении примирения судом, условия примирения утверждаются определением суда, которое публикуется в реестре судебных решений, то есть являются публичными. И, как говорится, доброе дело не скрывают. А недоброе?

Еще один момент: для закрытия производства на основаниях и в порядке, предусмотренном КАСУ, не требуется никакого дополнительного соглашения, которое утверждается Кабмином, а достаточно согласия сторон (то есть, налоговой и ЧАО «Филип Моррис Украина») в споре (конечно, если выполняются установленные КАСУ требования (I) – (IV), о которых идет речь выше).

Если это не было сделано, то не может ли это рассматриваться как объективное свидетельство того, что принятая модель предусматривала то, что не соответствует установленным законодательством (в частности, ст. 190 КАСУ) требованиям, которые обусловливают принципиальную возможность примирения? В частности, если одобренная модель не была выполненной, то не означает ли это, что она в принципе была невыполнимой по закону, а значит, не соответствовала требованию (IV), как указано выше?

5.

Поэтому сейчас можно скорее говорить об отсутствии объективных свидетельств того, что договоренности государственных органов и соответствующих должностных лиц с Компанией базировались на основаниях и реализовывались в порядке, установленном действующим законодательством.

Исходя из того, что имеется в публичном доступе, можно сделать заключение, что, согласно подходу к верификации (подтверждению), как указано выше, действия органов государственной власти и должностных лиц касательно достижения и реализации договоренностей с Компанией о прекращении налогового спора в суде на соответствие законодательству не подтверждаются.

Есть определенная аналогия того, как могут действовать в ситуациях, которые вызывают неуверенность: когда возникли вопросы касательно возможных нарушений при телефонном разговоре Президента США господина Трампа с Президентом Украины господином Зеленским, содержание этого разговора было обнародовано по соглашению сторон для возможности объективного анализа соответствующего вопроса. Почему бы такой подход не применить и в рассматриваемом случае: если есть данные, которые (если верить утверждениям о соответствии действий законодательству) могут устранить негативные предположения, почему бы не представить их миру (если они таки есть)? Тем более, что инвестиционное соглашение между Украиной и США содержит обязанность касательно публикации соответствующей административной практики, и со стороны Компании уже разглашались определенные данные (в частности на пресс-конференции) о некоторых элементах договоренностей (в частности, об отмене налоговых уведомлений-решений), когда Компания считала, что такое разглашение ей в пользу.

Правовые нормы конкретны. Не может быть законным судебное решение с обоснованием просто «в соответствии с требованиями действующего законодательства». Так же и разрешение спора должно опираться на конкретные нормы, которые могут быть применены при конкретных обстоятельствах и в отношении конкретного предмета.

Исходя из имеющейся публичной информации, спор сводится, собственно, к налоговому спору. В предыдущем материале мы указываем, что, собственно, налоговый вопрос не может быть предметом инвестиционного спора. Кабмин не имеет полномочий по закону обязывать Государственную фискальную службу Украины отменять налоговые уведомления-решения и т. п.

Поэтому имеющаяся в публичном доступе информация склоняет к выводу о вероятности договоренностей за пределами правового поля, что пытаются замаскировать общими отсылками и неуместными инструментами. Объективные свидетельства касательно иного отсутствуют.

6.

(обновлено 29.10.2019 г.)

Применимая процедура разрешения спора зависит от квалификации спора. Собственно, налоговый спор в общем случае не попадает в круг инвестиционных споров. Как мы рассматривали в предыдущем материале, случаи, когда связанный с налогами спор может переходить в неналоговую плоскость (в частности, в категорию инвестиционного спора) могут быть вызваны либо недостатками принципиального характера, примененного в конкретном случае налогового законодательства (например, что под прикрытием якобы, налогообложения, на самом деле происходит прямая или непрямая конфискация), либо несоответствием общим принципам права или нарушением норм собственно налоговых положений международных соглашений. В рассматриваемом случае это не усматривается.

Свидетельством понимания и признания этого на практике является и отсутствие очередей в международных арбитражах по налоговым спорам с Украиной; при том, что количество предприятий с иностранными инвестициями в Украине значительное, и у них возникает много споров с налоговой, а заявления о неудовлетворительном состоянии рассмотрения дел в судах Украины стандартны.

Поэтому очень хотелось бы слышать/видеть, какие именно факторы были на момент обращения фактически заявлены со стороны Компании для квалификации спора, который по имеющейся информации не выходит за пределы обычного налогового спора, хотя бы и на большую сумму, в качестве квалификации конкретно этого дела в рамках инвестиционных соглашений. И почему эти заявления были так бесспорно приняты со стороны задействованных со стороны Украины чиновников (при том, что Украина имеет хороший опыт и в основном положительную практику споров в международных арбитражах, в том числе инвестиционных). Такая «игра в поддавки» вызывает удивление, в частности, учитывая отсутствие документально подтвержденных публичных данных, которые бы делали возможной квалификацию спора в качестве такого, который подпадает под инвестиционные соглашения.

А при отсутствии причин для такой квалификации и применена процедура (порядок), как для разрешения инвестиционного спора – ненадлежащая, а значит, ее результаты не соответствуют ни инвестиционным соглашениям (потому что спор под них просто не подпадает), ни, собственно, национальному законодательству.

Обычные налоговые споры подлежат разрешению в национальных судах (где соответствующий спор и находился на рассмотрении). В рассматриваемом случае мы видим, скорее, неправомерное вмешательство в компетенцию судов и осуществление судебного процесса при отсутствии для этого реальных правовых оснований.

7.

Многое зависит и от признания, было ли нарушение налогового законодательства со стороны ЧАО «Филип Моррис Украина». Если такое нарушение собственно налогового законодательства (а не каких-либо общих принципов права или чего-либо подобного, что могло бы быть основанием для перевода спора уже в другую плоскость, отличную от, собственно, налогового законодательства) было (к какому выводу склоняет имеющаяся публичная информация), то ни Кабмин, ни Минюст, ни Минфин не имеют согласно Конституции или законам Украины компетенции на прощение (выдачу индульгенции) за нарушение налогового законодательства и списание начислений.

Поэтому, при условии признания наличия нарушения налогового законодательства, действия вышеуказанных государственных органов и их задействованных лиц, направленные на «прощение и списание» налоговых доначислений и санкций, явно выходят за пределы предоставленных им законами полномочий (напомним, согласно Конституции Украины налоговые вопросы регулируются исключительно законами Украины). Поэтому что это, если не нарушение законодательства?

Интересно отметить, что по состоянию на 05 декабря 2018 года (дату распоряжения Кабмина об утверждении проекта Мирового соглашения), уже имелись (поступили в апелляционный суд 30 ноября 2018 года, о чем упоминается в определении апелляционного суда, ссылка на которое приводится выше) заключения комиссионной экспертизы по поставленным перед экспертизой судом вопросов.

ЧАО «Филип Моррис Украина» явно не понравилось, что и как было поставлено на решения экспертизы, и оно пыталось процедурно затянуть решение экспертизой поставленных вопросов (что видно из имеющихся в публичном доступе судебных решений по делу) и повлиять на это, в том числе путем обжалования вплоть в Верховном Суде включительно (в чем было отказано Постановлением Верховного Суда от 15 января 2019 года).

На экспертизу были поставлены следующие вопросы (согласно конечной редакции, в изложении из вышеупомянутого Постановления Верховного Суда):

«1. Подтверждаются ли документально выводы акта ГУ ГФС в Харьковской области от 24.05.2016 г. № 248/20-14-12-07/00383231 “О проведении документальной внеплановой выездной проверки, соблюдении требований законодательства Украины по вопросам государственного таможенного дела, в части декларирования товаров в таможенном режиме «переработка на таможенной территории», ввезенных на таможенную территорию Украины Частным акционерным обществом “Филипп Моррис Украина” (код ЕГРПОУ 00383231) за период с 01.03.2015 по 29.02.2016 г.” в части занижения налоговых обязательств ЧАО “Филип Моррис Украина” на сумму 445 124 046,41 грн., из них: по ввозной пошлине – на сумму 19 456 378,62 грн.; по дополнительному импортному сбору – 129 392 696,95 грн.; по налогу на добавленную стоимость – на сумму 296 274 970,84 грн.?;

2. Осуществляло ли ЧАО “Филип Моррис Украина” ведение отдельного учета операций, проведенных в таможенном режиме “переработка на таможенной территории”, как это предусмотрено разделом V Налогового кодекса Украины? Если да, то в каких формах (регистрах) первичного учета (бухгалтерского и налогового) это отражено?;

3. Подтверждаются ли документально выводы акта Главного управления ГФС в Харьковской области “О проведении документальной внеплановой выездной проверки соблюдения требований законодательства Украины по вопросам государственного таможенного дела, в части декларирования товаров в таможенном режиме “переработка на таможенной территории”, ввезенных на таможенную территорию Украины Частным акционерным обществом “Филипп Моррис Украина” (код ЕГРПОУ 00383231), за период с 01.03.2015 по 29.02.2016, от 24.05.2016 г. № 248/20-40-14-12-07/00383231?».

Если заключения комиссионной экспертизы более позитивны для ЧАО «Филип Моррис Украина», то они, возможно, где-то нашли бы отражение как свидетельство в пользу, вероятнее, отсутствия нарушения. При том, что заключения экспертизы не имеют для суда наперед установленной абсолютной силы, пренебрегать этим фактором нельзя.

Если же нет, и экспертиза склонилась больше к подтверждению нарушений, то получается, что решение Кабмина в форме распоряжения от 05 декабря 2018 года обязать налоговую отменить вынесенные налоговые уведомления-решения тогда было принято при наличии таких дополнительных свидетельств о наличии налоговых нарушений? А значит, такое решение не соответствовало действующему законодательству еще и из-за этого, и это может рассматриваться в качестве отягощающего фактора.

8.

На базе опять-таки имеющейся публичной информации получается, что решение на уровне правительства о «предоставлении индульгенции» ЧАО «Филип Моррис Украина» и обязательстве фискальной службы отменить налоговые доначисления и санкции было принято не из-за признания отсутствия нарушений налогового законодательства, а по каким-то другим факторам (сейчас публично не признанных), которых в рамках правового поля сейчас не видим.

Просто «прогнулись» под «лоббистское» влияние? А как же закон, он тогда только «для других», кто не нашел «подход»?

Еще такая ремарка: в решении суда первой инстанции по делу имеется заключение, что соответствующие действия ЧАО «Филип Моррис Украина» были направлены главным образом на уклонение от уплаты дополнительного импортного сбора, со временем применения которого фактически совпадает применение ЧАО «Филип Моррис Украина» специальной схемы, касательно реализации которой и возник налоговый спор. Напомним, что дополнительный импортный сбор был введен как временная мера (согласно ст. XII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года) для стабилизации платежного баланса Украины законом, принятым в конце 2014 года, учитывая сложную ситуацию, которая тогда сложилась, и для содействия выходу из того тяжелого положения. Поэтому, получается, что Компания, в отличие от других налогоплательщиков, которые «дураки» платить этот дополнительный сбор, решила не содействовать Украине в выходе из того сложного положения, в том числе таким образом. Интересно, а этот «политический» фактор принимался во внимание правительством при «прощении»? Ведь все уместные факторы должны были бы приниматься во внимание. А здесь возникает вопрос о «прощении» даже с точки зрения обычной справедливости подхода.

(Еще определенные вопросы и уроки, связанные с Мировым соглашением ЧАО «Филип Моррис Украина» будут рассмотрены далее в отдельном материале)

С уважением,

© WTS Consulting LLC, 2019

Просмотры 655

Прокомментировать