Налоговые проверки в рамках уголовного производства: незаконность и недопустимость, последствия

26 октября, 2016 Информационные письма

Назначение налоговых проверок в рамках досудебного расследования уголовного производства стало довольно распространенной, а также «трендовой» тенденцией, особенно в делах, возбужденных по статьям 212 (уклонение от уплаты налогов), 205 (фиктивное предпринимательство) Уголовного кодекса Украины (далее — «УК Украины»).

И поскольку давление уголовных дел является «обычным» условием ведения бизнеса в Украине, назначение проверок следственным судьей, к сожалению, даже не вызывает ни у кого удивления, стало чем-то привычным.

Чтобы проиллюстрировать масштабы использования такого инструмента, достаточно обратиться к судебной практике. В качестве примера, в Едином государственном реестре судебных решений (ЕГРСР)  мы нашли, принятых за 2 месяца (с 01 августа 2016 г. по 30 сентября 2016 г.), 98 (!!!) определений о назначении внеплановых налоговых проверок субъектов хозяйствования. Это в среднем более чем по 1,6 определения такого рода в день (98 определений за 61 день)1, считая и выходные, и праздничные дни. Заметим, что лидерство в этом вопросе принадлежит Киеву: 36 из указанных определений вынесено судами г. Киева, то есть примерно 37% от общего количества.

Довольно часто таким определением принимается решение о проведении проверки не одного субъекта. И даже на этом фоне особое внимание привлекло определение, которым назначено налоговую проверку сразу более 1000 (тысячи!!!) субъектов хозяйствования (в ЕГРСР по ссылке).

Назначение налоговых проверок следственными судьями стало настолько привычной вещью, что, как правило, ни у кого даже не возникает вопрос о законности такого назначения и, соответственно, проведения проверок. Более того, проверки назначаются иногда даже самостоятельно (без обращения к следственным судьям) следователями и прокурорами.

Однако являются ли законными налоговые проверки, назначенные в рамках уголовного производства?

Отсутствие права на назначение

Сейчас единственной нормой закона, которая вообще упоминает возможность суда/следователя/прокурора на назначение налоговой проверки, – является пп. 78.1.11 Налогового кодекса Украины (далее – «НК Украины»), согласно которому контролирующий орган проводит проверку в случае, когда «получено судебное решение суда (следственного судьи) о назначении проверки или постановление органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, следователя, прокурора, вынесенное ими в соответствии с законом».

Однако есть ли в действительности такое право у суда/следователя/прокурора на назначение налоговой проверки?

1.

1.1.

Что касается права следователей/прокуроров на назначение проверок.

В предыдущем Уголовно-процессуальном кодексе Украины 1960 года (далее – «УПК 1960 г.»), в частности, в ч. 1 ст. 66 было определено право следователя, прокурора «требовать проведения ревизий». В УПК 1960 г. даже не отмечалось такого термина, как проверка.

Несмотря на это, уже тогда органы досудебного следствия начали самостоятельно назначать внеплановые налоговые проверки субъектов хозяйствования, ссылаясь именно на предписания ст. 66 УПК 1960 г. Однако при обжаловании такие постановления следствия отменялись судами со ссылкой на то, что ст. 66 УПК 1960 г. предусмотрено право на назначение ревизий, которые проводятся органами государственного финансового контроля, а не налоговых проверок (например, решение в ЕГРСР по ссылке).

С принятием действующего Уголовного процессуального кодекса Украины (далее — «УПК Украины») в п. 6) ч.2 ст. 36 и п. 4) ст. 40 УПК Украины было закреплено право следователя/прокурора «назначать ревизии и проверки в порядке, определенном законом». То есть у следователей/прокуроров появилось, якобы, «новое» право на назначение проверок.
Однако это было единственное  упоминание в кодексе о таком праве, а порядок назначения проверки органами досудебного следствия в УПК Украины так и не был определен. То есть, фактически, не было порядка, «определенного законом», соответственно не было способа, определенного законом, придерживаясь которому в соответствии со ст. 19 Конституции Украины мог действовать следователь/прокурор.

При этом с принятием Закона Украины № 1697-VII от 14.10.2014 г. «О прокуратуре» (далее  «ЗУ № 1697-VII»), с УПК Украины было исключено п. 6) ч.2 ст. 36 и п. 4) ст. 40. То есть нормы, которые предоставляли следователю/прокурору право на назначение проверок, исключены еще в 2014 году.

При этом в разделе 3 Объяснительной записки к ЗУ № 1697-VII было прямо указано, что «Такие изменения позволят избежать дублирования полномочий прокуратуры и других органов, на которые возлагаются полномочия касательно надзора (контроля) за соблюдением законов, что позволит, с одной стороны, четко понять, какой орган несет ответственность за состояние дел в определенной сфере общественных отношений, а с другой уменьшить количество проверок и других мероприятий, которые могут влиять на деятельность физических и юридических лиц, прежде всего в сфере предпринимательской деятельности».

То есть возможность назначения проверок следователями и прокурорами была исключена из УПК Украины именно с целью уменьшения давления на бизнес.

Таким образом, с 2014 года ни следователи, ни прокуроры не имеют права на назначение налоговых проверок (а процедуры назначения вообще не были установлены законом никогда).

1.2.

В свою очередь, норма пп. 78.1.11 НК Украины, которая предусматривает проведение проверок на основании решений следователей/прокуроров и следственных судей, была введена в НК Украины Законом Украины от 13.04.2012 г. № 4652-VI «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины в связи с принятием Уголовного процессуального кодекса Украины».

То есть норма пп. 78.1.11 НК Украины была принята в связи с принятием действующего УПК Украины в первоначальной редакции, где в п. 6) ч. 2 ст. 36 и п. 4) ст. 40 было закреплено право следователя/ прокурора назначать проверки. Иными словами, эта норма НК Украины была фактически привязана к указанным нормам УПК Украины.

Итак, поскольку указанные нормы еще в 2014 году исключены из УПК Украины, пп. 78.1.11 НК Украины следует считать таким, который просто не привели в соответствие действующему законодательству. По сути, он остался даже без теоретической возможности его применения, ведь прав на вынесение соответствующих определений, постановлений законом сейчас не установлено.

При надлежащем применении УПК Украины существование рудимента – пп. 78.1.11 НК Украины – не имело бы практического значения, поскольку ни следователи/прокуроры, ни судьи не имеют процессуальных возможностей/прав выносить решения о назначении налоговых проверок.

2.

Обоснование отсутствия у прокуроров и следователей прав на назначение налоговых проверок изложены выше, а об отсутствии права на назначение судами (следственными судьями) можно привести следующее.

Согласно ст. 19 Конституции Украины, органы государственной власти (в том числе суды как органы судебной ветви государственной власти) обязаны действовать только (і) на основании, (ii) в пределах полномочий и (iii) способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины.

Начнем с обращения к следственному судье с ходатайством о назначении проверки, могут ли по закону следователи, прокуроры за этим обращаться?

Согласно п. 5) ч. 2 ст. 40 УПК Украины определено, что следователь уполномочен обращаться по согласованию с прокурором к следственному судье с ходатайствами о:

(і) применении мер обеспечения уголовного производства,

(іi) проведении следственных (розыскных) действий и

(іii) негласных следственных (розыскных) действий.

Однако проведение проверки не относится ни к мероприятиям обеспечения уголовного производства, ни к следственным действиям, ни к негласным следственным действиям.

В частности, согласно ч. 2 ст. 131 УПК Украины, мерами обеспечения уголовного производства (пункт «і» с приведенного выше перечня) являются:

  • вызов следователем, прокурором, судебный вызов и приведение;
  • наложение денежного взыскания;
  • временное ограничение в пользовании специальным правом;
  • отстранение от должности;
  • временный доступ к вещам и документам;
  • временное изъятие имущества;
  • арест имущества;
  • задержание лица;
  • меры предосторожности.

Приведенный перечень является исчерпывающим. Назначение проверки среди такого исчерпывающего перечня мер обеспечения уголовного производства – отсутствует.

Что же касается (ii) следственных (розыскных) действий, то в соответствии с ч. 1 ст. 223 УПК Украины, это действия, направленные на получение (сбор) доказательств или проверку уже полученных доказательств в конкретном уголовном производстве.

Исчерпывающий перечень следственных действий с определением оснований и порядка их проведения содержится в главе 20 УПК Украины и включает: (1) допрос; (2) предъявление для опознания; (3) проникновение в жилье или другое владение лица; (4) обыск; (5) осмотр; (6) следственный эксперимент; (7) освидетельствование лица; (8) экспертизу.

То есть назначение проверки не относится и к следственным (розыскным) действиям, которые определенны в УПК Украины.

Тем более не относится назначение налоговых проверок и к (iii) негласным следственным (розыскным) действиям, исчерпывающий перечень которых содержится в главе 21 УПК Украины, тем более, что ни одна налоговая проверка не может быть проведена «негласно», то есть без ведома лица, которое проверяется.

Таким образом, назначение налоговых проверок не относится ни к следственным действиям/негласным следственным действиям, ни к мерам обеспечения уголовного производства, следовательно, УПК Украины  не предусматривает право следователя на обращение к следственному судье с ходатайством о проведении налоговой проверки.

В УПК Украины отсутствует и процедура рассмотрения такого рода ходатайств, в отличие, например, от рассмотрения ходатайств о временном доступе к вещам и документам, ходатайств об аресте имущества и т.д.

В свою очередь, в соответствии с ч. 2 ст. 370 УПК Украины, законным является решение, вынесенное в соответствии с нормами материального права «с соблюдением требований касательно уголовного производства, предусмотренных настоящим Кодексом».

Поскольку УПК Украины предусматривает право следователя/прокурора на обращение в суд с такого рода ходатайствами, УПК Украины не устанавливает порядок рассмотрения таких ходатайств следственным судьей, так что они не должны вообще рассматриваться, суд должен отказывать в открытии производства.

Однако, вопреки предписаниям закона, на сегодняшний день следственные судьи открывают производства и рассматривают по существу ходатайства о назначении налоговых проверок. То есть следственные судьи как представители судебной ветви власти действуют не на основании, не в пределах полномочий и не способом, установленным законом, чем массово нарушают предписания ст. 19 Конституции Украины.

При этом назначение налоговой проверки судом является также дублированием полномочий налогового органа. То есть, по сути, суд выходит за пределы своих дискреционных полномочий и берет на себя полномочия, отнесенные НК Украины к полномочиям контролирующих органов – органов исполнительной власти.

3.

При этом даже в случае назначения следственным судьей/прокурором/следователем налоговой проверки в рамках уголовного производства, ее результаты не должны иметь юридического значения.

В частности, полученные таким образом фактические данные не могут быть признаны доказательствами для целей УПК Украины, ведь согласно ч. 1 ст. 84 УПК:

«1. Доказательствами в уголовном производстве являются фактические данные, полученные в предусмотренном этим Кодексом порядке … ».

А данные, полученные путем проведения налоговой проверки, назначенной судом, как показано выше, не являются полученными в предусмотренном УПК порядке, то есть не являются доказательствами в понимании УПК.

Это подтверждается и тем, что в соответствии с ч. 2 ст. 93 УПК Украины, такого способа сбора доказательств стороной обвинения, как назначение налоговой проверки, не предусмотрено:

«2. Сторона обвинения осуществляет сбор доказательств путем проведения следственных (розыскных) действий и негласных следственных (розыскных) действий, истребования и получения от органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений и организаций, должностных и физических лиц вещей, документов, сведений, заключений экспертов, заключений ревизий и актов проверок, проведение других процессуальных действий, предусмотренных этим Кодексом ».

Максимум, что предусмотрено — это право истребования актов проверок (которые уже проведены и акты касательно которых составлены!) как соответствующих документов (процессуального источника доказательств в соответствии с ч. 2 ст. 84 УПК), а не инициирования и проведения (или обязывающее вымогательство проведения) проверок.

Еще раз подчеркнем, что требование о назначении проверки и ее проведение в рамках уголовного производства не могут рассматриваться также как следственные (розыскные) действия.

Как указали выше, среди перечня следственных действий, определенного в УПК Украины, отсутствует право на назначение/проведение налоговой проверки.

При этом налоговая проверка никогда не проводится и не может проводиться как следственное действие также потому, что при ней не выполняются конкретные требования, установленные ст. 223 УПК Украины, до проведения следственных действий, например, такая как обязательность разъяснения прав и обязанностей по УПК лицам, которые принимают участие, перед проведением следственного действия. Ни в одном акте проверки по назначению суда не встречали указания о таком разъяснении перед началом проверки.

Наверное, большинство из нас помнит с иностранных фильмов так называемое «правило Миранды», согласно которому во время ареста человеку, которого арестовывают, должны быть разъяснены его права и он должен ответить, что понимает эти права. Все сказанное задержанным до этого не может считаться доказательством.

Поэтому есть и у нас что-то вроде такого.

Согласно ч. 1 ст. 86 УПК Украины «доказательство признается допустимым, если оно получено в порядке, установленном этим Кодексом».

Соответственно, поскольку УПК Украины не предусматривает порядка получения доказательств путем назначения налоговых проверок ни следственными судьями, ни прокурорами/следователями – результаты проверок, назначенных в рамках расследования уголовного производства, то есть Справки/Акты проверок для целей УПК Украины вообще не являются доказательствами или являются недопустимыми доказательствами, и, в соответствии с ч. 2 ст. 86 УПК Украины, не должны быть использованы при принятии процессуальных/судебных решений в рамках уголовного производства.

Так зачем делается то, что по закону не может иметь значения?

Итоги

(і)

Налоговые проверки в рамках уголовного производства в общем-то не могут быть осуществлены по закону, поскольку не предусмотрены УПК Украины.

Не могут такие проверки быть признанными и направленными на осуществление расследования или получения доказательств, поскольку по закону (дело для адвокатов, защиты) должны быть признаны недопустимыми в качестве доказательств.

(Ii)

При этом такие проверки не будут иметь никакого эффекта и для бюджета с точки зрения осуществления возможных налоговых доначислений, поскольку акт проверки, принятый по результатам незаконно проведенной проверки, не должен иметь никаких последствий для плательщика. В подтверждение этого можно сослаться, например, на Постановление Верховного Суда Украины от 27.01.2015 г. (в ЕГРСР по ссылке), в котором суд пришел к выводу, что невыполнение требований закона о назначении и проведении налоговой проверки приводит к признанию проверки незаконной и отсутствию правовых последствий таковой.

Такой подход согласуется и с практикой ЕСПЧ, согласно которой в целях обеспечения верховенства права должен быть безусловно соблюден соответствующий порядок, процедура, установленная законом.

Напомним, что в соответствии с пп. 78.1.11 НК Украины, соответствующее решение суда или постановление следователя, прокурора о проведении проверки должны быть вынесены «в соответствии с законом». А как исследовано в этом обзоре, сегодня закон не предусматривает такого.

(ііі)

Поэтому это может быть также основанием и для налоговых органов для отказа в проведении таких проверок. Тем более, что они и так часто не проводятся. Ведь, как указано в начале этого обзора, только за два месяца судами назначены проверки тысяч субъектов. Выполнить все, наверное, физически невозможно для налоговых органов, даже если они оставят всю остальную контрольно-проверочную работу. Поэтому все назначенное и не делается. А когда в одном случае делается, а в другом – нет (даже по объективным причинам нехватки ресурсов), то возникает вопрос: кто именно и на каких основаниях принимает решение о фактическом проведении таких проверок? Нет ли в этом процессе коррупционной составляющей?

Можно говорить также, что такие действия, фактически, вносят беспорядок и где-то парализуют плановую контрольно-проверочную работу налоговых органов и проведение проверок, в том числе внеплановых, по решению собственно налоговых органов. Представляется, что налоговые органы и без этого имеют достаточный инструментарий (в том числе и проведение внеплановых проверок при наличии оснований, предусмотренных НК Украины) для назначения и проведения проверок в случае выявления сомнительных ситуаций (получение касательно этого соответствующей налоговой информации) по собственному решению. Попытки вывести процесс принятия решений о проведении проверок в значительной степени за рамки Налогового кодекса (в том числе с обходом ограничений касательно проведения проверок, установленных Кодексом) в определенной степени нивелирует значение Налогового кодекса как «конституции» налоговых отношений, сужает сферу действия Налогового кодекса, определенную в пп. 1.1 ст. 1 Кодекса.

Значительное количество проверок, назначенных в рамках уголовных производств, осуществление контрольно-проверочной работы, фактически, в значительной мере под «руководством» следственных органов может также рассматриваться как свидетельство главным образом карательной направленности контрольно-проверочной работы налоговых органов. А это вряд ли тот фактор, который способствует инвестиционному климату в Украине.

(іv)

Учитывая вышеизложенное, возникает вопрос: зачем назначать и проводить налоговые проверки в рамках уголовного производства? Получается, что такие проверки являются не чем иным, как злоупотреблением с целью оказания давления на субъекты хозяйствования.

Будем надеяться, что с целью предупреждения этого законодатель примет решение об исключении пп. 78.1.11 с НК Украины (то есть сделает действие, обратное к действию по включению этой нормы в НК в апреле 2012 года; ведь изначально этой нормы в НК Украины не было), что позволит согласовать НК Украины в этой части с Конституцией Украины и УПК Украины (в котором соответствующие нормы отсутствуют с 2014 года).

(v)

А до того как, возможно, сработают законодатели, видим также следующие возможности:

(а)

Во-первых, обжаловать решение следственного судьи о назначении налоговой проверки, как только о нем станет известно, в суд апелляционной инстанции.

И хотя исчерпывающий перечень определений следственного судьи, которые могут быть обжалованы в апелляционном порядке (ст. 309 УПК Украины), не предусматривает обжалование постановления о назначении налоговой проверки – указанное обстоятельство вызвано тем, что назначение налоговой проверки следственным судьей УПК Украины вообще не предусмотрено.

Поэтому, учитывая принцип доступа к правосудию, определенный в ст. 21 УПК Украины, суды апелляционной инстанции должны рассматривать такие апелляционные жалобы и отменять незаконные решения следственных судей о назначении налоговых проверок.

Указанное следует также из практики Европейского суда по правам человека («ЕСПЧ») касательно ст. 6 Конвенции по правам человека и основных свобод, когда суд говорит, что не обязывает создавать апелляционные суды, но, если они есть – право на доступ к ним должно быть обеспечено (п. 22 Решения по делу «Сокуренко и Стригун против Украины»).

В случае отказа, в том числе по сути, можно попробовать обратиться в Конституционный Суд Украины. Так, конституционной реформой внесены изменения в Конституцию Украины, согласно которым любое лицо может обратиться в Конституционный Суд Украины.

В частности, сейчас ст. 151-1 Конституции Украины установлено:

«Конституционный Суд Украины решает вопрос о соответствии Конституции Украины (конституционности) закона Украины по конституционной жалобе лица, считающего, что примененный в конечном судебном решении в ее деле закон Украины противоречит Конституции Украины. Конституционная жалоба может быть подана в случае, если все другие национальные средства правовой защиты исчерпаны».

В свою очередь, обязанность контролирующих органов провести налоговую проверку на основании решения, вынесенного следственным судьей, прокурором, следователем, предусмотренная пп. 78.1.11 НК Украины, противоречит Конституции Украины, согласно ст. 19 которой установлено, что:

«Правовой порядок в Украине основывается на принципах, согласно которым никто не может быть принужден делать то, что не предусмотрено законодательством.

Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины».

В таком случае можно говорить, что пп. 78.1.11 НК Украины противоречит Конституции Украины и из этих оснований попробовать обращаться в Конституционный Суд Украины.

(б)

Можно попробовать не допустить проведения проверки на основании пп. 78.1.11 и обжаловать приказ налоговой о проведении такой проверки.

(в)

В уголовном производстве, если проверку на основании решения следственного судьи/прокурора/следователя в рамках уголовного производства было-таки проведено и по результатам составлен Акт проверки, необходимо заявлять о недопустимости такого доказательства, поскольку он получен в порядке, который не предусмотрен УПК Украины.

И бороться касательно этого вплоть до обращения в Конституционный Суд включительно, как указано выше.

(г)

Можно не ограничиваться национальными средствами защиты, и рассматривать, в конце концов, к примеру, также обращение в ЕСПЧ.

Не стоит позволять следственным судьям/прокурорам/следователям незаконно назначать налоговые проверки в рамках уголовного производства, а контролирующим органам проводить такие проверки. Именно «молчаливое согласие» субъектов предпринимательства, фактически, позволяет сегодня такой беспредел и нарушение прав. Следует бороться и отстаивать свои нарушенные права.

Предлагаем ознакомится с комментарием Александра Минина, старшего партнера «КМ Партнеры», касательно увеличения количества налоговых проверок в рамках уголовных производств на деловом портале Hubs.ua.

Обращаем Ваше внимание на то, что приведенный выше комментарий не является консультацией и предлагает в информационных целях. В конкретных ситуациях рекомендуется получение полной профессиональной консультации.

Примечания:

1 Подборка этих решений для удобства размещена у нас на сайте по ссылке.

С уважением,

© WTS Consulting LLC, 2016

Просмотры 4964

Прокомментировать