Регистрация договоров коммерческой концессии (субконцессии) – что, где, когда и как?

03 февраля, 2015 Информационные письма

«Сидела, сидела, а таки ж высидела», – кажется, что известная реплика Прони Прокоповны лучше всего подходит для характеристики долгожданного для субъектов хозяйствования события – нормативного урегулирования порядка регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии). 29 сентября 2014 года Приказом Министерства юстиции Украины № 1601/5 утвержден Порядок государственной регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) (далее – «Порядок регистрации»). Указанный Порядок вступит в силу с 21 апреля 2015 года.
Напомним, ранее мы рассказывали о регистрации договоров коммерческой концессии (статья «Практические аспекты регистрации договора коммерческой концессии» от 23 августа 2012 года), в том числе о практике отказов в регистрации и «сомнительных» регистрациях путем визирования без проставления печати.

Далее, продолжая исследуемую тематику, мы рассмотрим основные особенности нововведенной процедуры регистрации в соответствии с Порядком регистрации и проанализируем проблемные вопросы, которые, по нашему убеждению, ожидаются в связи с введением порядка регистрации.

Что регистрировать?

Согласно п. 1 Порядка регистрации, регистрации подлежат:

  • договор коммерческой концессии (субконцессии);
  • договор о внесении изменений к договору концессии (субконцессии) (после государственной регистрации договора коммерческой концессии (субконцессии) в Государственном реестре) (п. 3 раздела 1 Порядка регистрации);
  • договор о расторжении договора коммерческой концессии (субконцессии) (после государственной регистрации договора коммерческой концессии (субконцессии) в Государственном реестре) (п. 3 раздела 1 Порядка регистрации).

Непонятным остается вопрос о необходимости регистрации договоров коммерческой концессии, которые на момент вступления в силу Порядка регистрации уже были заключены. Порядок регистрации не содержит ответа на этот вопрос.

Согласно ч. 1 ст. 58 Конституции Украины, законы и другие нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени кроме случаев, когда они смягчают или отменяют ответственность лица. Буквальное толкование этих положений дает основания предполагать, что регистрации на основании норм Порядка подлежат только те договоры, которые будут заключены со дня вступления в силу этого Порядка.

Однако следует заметить, что норма ч. 2 ст. 1118 Гражданского кодекса Украины (далее – «ГК Украины» и ч. 2 ст. 367 Хозяйственного кодекса Украины (далее – «ХК Украины»), которая предусматривает обязательность регистрации договоров коммерческой концессии, существовала еще с момента принятия этих кодексов. Из-за отсутствия порядка регистрации все это время она фактически не действовала. Однако формально обязанность регистрации таких договоров существовала. Учитывая это, для предупреждения каких-либо возможных недоразумений, которые могут возникнуть в случае отсутствия регистрации, считаем, что субъектам хозяйствования лучше зарегистрировать уже заключенные договоры концессии для обеспечения возможности ссылаться на такой договор в отношениях с  третьими лицами (ч. 4 ст. 1118 ГК Украины, ч. 3 ст. 367 ХК Украины).

Куда обращаться?

Пунктом 5 раздела 1 Порядка регистрации предусмотрено, что государственная регистрация договора коммерческой концессии (субконцессии) проводится государственным регистратором юридических лиц и физических лиц-предпринимателей в Едином государственном реестре независимо от местонахождения/места проживания сторон договора. То есть для проведения регистрации можно обратиться в любой территориальный орган Государственной регистрационной службы Украины.

Правообладатель-нерезидент

Нередки случаи, когда правообладателями по договорам коммерческой концессии выступают нерезиденты. В таком случае, согласно п. 1 ч. 2 ст. 1120 ГК Украины, ч. 2 ст. 370 ХК Украины, обязанность регистрации договора коммерческой концессии ложится именно на них.

В случае регистрации договора нерезидентом, его представитель должен подать документ, подтверждающий полномочия действовать от имени иностранного лица, легализованный (консульская легализация или проставление апостиля) в установленном законодательством порядке (пп. 8 п. 2 раздела 2 Порядка регистрации).

То есть фактически нерезидентам необходимо найти представителя в Украине для проведения регистрации и обеспечить легализацию документа на представительство, что, с точки зрения потраченного времени и финансов, значительно усложняет регистрацию.

В таком случае целесообразно в самом договоре коммерческой концессии возложить обязанность обеспечения регистрации договора на пользователя. Такое положение, по нашему убеждению, не противоречит п. 1 ч. 2 ст. 1120 ГК Украины и ч. 2 ст. 370 ХК Украины. Так, ч. 2 ст. 1120 ГК Украины, указывает, что «правообладатель обязан, если иное не установлено договором коммерческой концессии, обеспечить государственную регистрацию договора». Такая же формулировка содержится и в ч. 2 ст. 370 ХК Украины, которая предусматривает что «если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии».

Таким образом, ГК Украины, ХК Украины допускается урегулирование отношений сторон «иным» способом, а именно, путем возложения обязанности проведения регистрации договора на пользователя. Урегулирование отношений таким способом будет способствовать избеганию нерезидентом бюрократической волокиты в Украине и сбережению средств и времени, что, при обычном порядке, могли быть потрачены на оформление и легализацию доверенности.

Практические аспекты

В связи с утверждением Порядка регистрации практическое значение приобретает теоретический вопрос разграничения договоров коммерческой концессии и лицензионных соглашений, по которым лицензиат получает право на несколько объектов интеллектуальной собственности, например, на торговую марку и коммерческую тайну.

Как уже упоминалось выше, согласно ч. 4 ст. 1118 ГК Украины, ч. 3 ст. 367 ГК Украины в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии имеют право ссылаться на такой договор только с момента его государственной регистрации. Поэтому отсутствие регистрации договора, имеющего черты коммерческой концессии, может привести к определенным негативным последствиям, в том числе к непризнанию такого договора контролирующими органами при проверке как надлежащего документального подтверждения налоговых расходов.

Как известно, юридическая квалификация договора совершается не по названию, а по его сути. Исходя из ст. 1116 ГК и ст. 366 ХК Украины следует, что отличительной чертой договоров коммерческой концессии является право на использование деловой репутации и коммерческого опыта.

Выполняется ли этот критерий, когда по лицензионному договору передается торговая марка и коммерческая тайна или ноу-хау? Ведь коммерческая тайна, ноу-хау могут в определенной мере охватывать и коммерческий опыт. Использование торговой марки может привести к использованию деловой репутации, в связи с чем, лицензионный договор может предусматривать обязательство лицензиата в отношении добросовестного использования торговой марки.

По нашему мнению, не существует общего правила или критерия, по которому договор, предусматривающий предоставление права на  использование нескольких объектов интеллектуальной собственности, может быть однозначно квалифицирован как лицензионный договор или договор коммерческой концессии. В каждом конкретном случае должна исследоваться цель договора, характер взаимоотношений сторон, положения относительно качества производимых товаров или предоставляемых услуг, передача технической документации, права и обязанности сторон и другие положения договора.

При отсутствии Порядка регистрации проблематика квалификации договоров как лицензионных или коммерческой концессии не имела принципиального значения. Ведь даже когда лицензионный договор имел черты договора коммерческой концессии, отсутствие регистрации такого договора можно было объяснить отсутствием порядка регистрации. Сейчас ситуация изменилась.

Учитывая эти изменения, если есть неопределенность в квалификации договора, можно попробовать зарегистрировать договор как договор коммерческой концессии. Отказ в регистрации может использоваться как дополнительное подтверждение того, что договор является лицензионным. Конечно, такой подход будет приемлем только при условии, что государственный регистратор в уведомлении об отказе в регистрации будет четко указывать, что договор не является договором коммерческой концессии, а не просто формально указывать, что «документы не соответствуют требованиям, установленным разделом ІІ такого Порядка».

Как вариант решения этого вопроса может быть заключено несколько лицензионных договоров, каждый из которых будет касаться предоставления прав на отдельный объект интеллектуальной собственности.

Вопрос конфиденциальности

Другим практическим аспектом, связанным с утверждением и вступлением в силу Порядка регистрации, являются вопросы, связанные с конфиденциальностью положений договоров коммерческой концессии.

Так, п. 2 раздела 2 Порядка регистрации требует предоставления договора коммерческой концессии. В то же время договор коммерческой концессии, учитывая его специфику, в большинстве случаев содержит конфиденциальную информацию и/ или коммерческую тайну, которая должна быть сохранена в секретности. Кроме того, в договоре отображаются коммерческие условия, размер платежей в пользу правообладателя, которые также могут рассматриваться сторонами как конфиденциальная информация.

Ни Порядок регистрации, ни Закон Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей» не содержат положений об обеспечении государственными регистраторами и их должностными лицами, имеющих доступ к договорам коммерческой концессии, положений договоров, представляемых с целью их государственной регистрации в связи с исполнением должностных обязанностей по проведению государственной регистрации, положений самого договора, конфиденциальной информации и/ или коммерческой тайны, содержащейся в договоре и/ или дополнительных соглашениях, являющихся его неотъемлемой частью.

Обязанность по сохранению государственными служащими «другой информации, которая согласно законодательству не подлежит разглашению» предусмотрена очень обобщенной формулировкой только в ст. 10 Закона Украины «О государственной службе».

Поэтому вопрос обеспечения секретности и неразглашения документов и информации, предоставленных в рамках регистрации договоров коммерческой концессии, остается открытым. Учитывая это, можно спрогнозировать отказ многих правообладателей-нерезидентов от прохождения процедуры регистрации договоров коммерческой концессии в Украине, учитывая высокие риски разглашения условий таких договоров. Это, в свою очередь, заставит пользователей-резидентов предлагать нерезидентам структурировать отношения на основании нескольких лицензионных соглашений, которые заменят один договор коммерческой концессии.

Как вариант предупреждения разглашения конфиденциальной информации государственными регистраторами, в договоре можно предусмотреть, что вся информация, имеющая статус конфиденциальной, передается правообладателем пользователю в электронной форме на электронных носителях информации. Такой способ оформления договорных отношений, конечно, не «панацея» от разглашения, но, во всяком случае, дает возможность обращаться за государственной регистрацией договора коммерческой концессии без предоставления регистратору конфиденциальной информации.

Обращаем Ваше внимание на то, что приведенный выше комментарий не является консультацией и предлагается с информационной целью. В конкретных ситуациях рекомендуется получение полной профессиональной консультации.

С уважением,

© WTS Consulting LLC, 2015

Просмотры 1289

МАТЕРИАЛЫ ПО ТЕМЕ

Законом о дерегуляции отменена государственная регистрация договоров коммерческой концессии 16 марта, 2015    1327

Практические аспекты регистрации договора коммерческой концессии 23 августа, 2012    12139

Прокомментировать