Узаконивание [незаконных] налоговых проверок в рамках уголовного производства?

29 мая, 2017 Информационные письма

І.

Как известно, специалисты КМ Партнеры выступили пионерами в освещении вопроса незаконности вынесения следственными судьями определений о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства, разместив 16.10.2016 г. первый аналитический материал на эту тему «Налоговые проверки в рамках уголовного производства: незаконность и недопустимость, последствия».

До того времени, назначение таких проверок было настолько распространенной судебной практикой, что даже в адвокатском сообществе были адвокаты и даже целые известные адвокатские объединения и юридические компании, которые выражали позицию о полной законности таких проверок.

А после этого действительно началась «история противостояния». К борьбе за права налогоплательщиков присоединились некоторые депутаты, были направлены множества писем с обращениями в суды и к судьям по этому поводу, попытки не допустить вынесения определений о назначении и отменить уже вынесенные определения о назначении таких проверок.

Одним из самых весомых достижений в этой борьбе стала успешная защита, при участии специалистов КМ Партнеры, интересов Журжия А. В. и отмена Определением Апелляционного суда г. Киева от 11.04.2017 г. Определения Печерского районного суда города Киева от 28.02.2017 г. по делу № 757/11320/17к о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства (подробнее в аналитическом материале «История Победы. Апелляционный суд отменил Определение о назначении налоговой проверки на основании пп. 78.1.11 НК Украины (дело А. Журжия)»).

И началось действительно изменение судебной практики в этом вопросе.

Так, если до 2017 года об отказе в удовлетворении ходатайства следователя о назначении налоговой проверки практически можно было только мечтать, то сейчас практика быстро и существенно меняется. Согласно данным Единого государственного реестра судебных решений (далее – «ЕГРСР»), за апрель 2017 были вынесены уже 46 определений об отказе в удовлетворении ходатайства следователя, что составляет 27% от всех обращений следствия с ходатайствами о назначении проверки.

ІІ.

Но пока меняем практику, приводим ее в соответствие с законодательством и в частности Конституцией, то кое-кто решил изменить законодательство.

22.05.2017 г. в Верховной Раде Украины зарегистрирован Проект Закона № 6482 от 22.05.2017 г. «О внесении изменений в Уголовный процессуальный кодекс Украины и другие законы Украины (касательно назначения внеплановых ревизий, проверок)» (далее – «Законопроект»), заботливо подготовленного «творческим коллективом» таких народных депутатов: Геращенко А. В., Чорновол Т. Н., Гаврилюк М. В.

Как нетрудно догадаться с названия самого Законопроекта, им пытаются всё же «впихнуть» в Уголовный процессуальный кодекс Украины (далее – «УПК Украины») право следственных судей на вынесение определений о назначении налоговых проверок в рамках уголовного производства.

ІІІ.

Интересно, что в Объяснительной записке к Законопроекту выражено целое возмущение фактом отмены вышеупомянутым определением Апелляционного суда г. Киева определения о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства при тех обстоятельствах, что ст. 309 УПК Украины не предусматривает права на обжалование в апелляционном порядке такого рода определений.

Однако почему же тогда инициаторы не занимают такой же подход и к вынесению определений о назначении налоговых проверок при отсутствии в УПК Украины у следственных судей таких полномочий? То есть пренебрежение судьями в тех случаях требованиями ч. 2 ст. 19 Конституции Украины почему-то удивления не вызывает.

Что же касается апелляционного суда, то действовал он исключительно и в соответствии с предписаниями п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституции Украины (в новой редакции), которым (на уровне Конституции!) закреплен принцип обязательного

«обеспечения права на апелляционный пересмотр дела».

ІV.

Авторов Законопроекта следует поблагодарить, что они, видимо, невольно таким шагом существенно усиливают правовую позицию касательно обеспечения изменений в текущей практике по этому вопросу.

Таким Законопроектом инициаторы собственноручно еще раз подтвердили, что пока действующий УПК Украины не предусматривает ни права следователей/прокуроров на обращение в суд с ходатайствами о назначении налоговых проверок, ни права и порядка вынесения следственными судьями определений о назначении налоговых проверок в рамках уголовного производства.

Логика здесь простая: поскольку Законопроект имеет цель закрепить в УПК Украины такие права и процедуры, то соответственно, пока что в действующем УПК Украины такие права и процедуры отсутствуют.

Указанное подтверждается и п. 2 Объяснительной записки к Законопроекту, где указано, что (цитата):

«Задачей законопроекта является определение процессуального порядка назначения внеплановых ревизий, проверок в уголовном процессе».

Таким образом, инициаторы еще раз признали, что все налоговые проверки, назначенные за последние годы определениями следственных судей в рамках уголовного производства, вынесены при отсутствии касательно этого полномочий и порядка (способа) в действующем уголовном процессуальном законодательстве. Другими словами, с нарушением следственными судьями при вынесении таких определений ч. 2 ст. 19 Конституции Украины, которая устанавливает, что органы государственной власти (в т. ч. и суды как органы судебной ветви государственной власти) обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, предусмотренные Конституцией и законами Украины.

Соответственно сам Законопроект, который мы надеемся так и останется лишь проектом, можно смело использовать (1) и при обжаловании определений следственных судей о назначении налоговой проверки (2) и в качестве дополнительного аргумента при признании недопустимыми доказательств, полученных во время проведения налоговой проверки на основании постановления следственного судьи.

Поэтому, как говорят, «не бывает худа без добра».

V.

При этом сам Законопроект, по нашему мнению, не отвечает ни принципам Конституции Украины, ни принципам УПК Украины, и не согласовывается с ними, а также направленный на создание возможностей давления на бизнес.

1.

В частности, в соответствии с Законопроектом ст. 131 УПК Украины предлагается дополнить п. 10) ч. 2, в котором закрепить среди мер обеспечения уголовного производства «назначение внеплановой выездной ревизии, внеплановой проверки».

Однако такое предоставление полномочий судам на назначение, в частности налоговых проверок, не согласовывается с действующим законодательством и Конституцией Украины, которая является основным законом и положениям которой должны соответствовать все другие законы.

Так, в соответствии со ст. 6 Конституции Украины:

«Государственная власть в Украине осуществляется по принципу ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную.

Органы законодательной, исполнительной и судебной власти осуществляют свои полномочия в установленных данной Конституцией пределах и в соответствии с законами Украины».

По этому поводу в абз. 4 п. 3 Решения от 07.05.2002 г. № 8-рп/2002 Конституционный Суд Украины отметил, что:

«государственная власть осуществляется по принципу ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые уравновешивают друг друга системой сдержек и противовесов».

При этом в абз. 1, 2 п. 1.2 Решения от 08.07.2016 г. № 5-рп/2016 Конституционный Суд Украины отметил, что:

«Целью функционального разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную является, в частности, разграничение полномочий между различными органами государственной власти, что означает самостоятельное выполнение каждым из них своих функций и осуществление полномочий в соответствии с Конституцией и законами Украины».

То есть в соответствии с предписаниями Конституции Украины, полномочия органов государственной власти четко разграничены, не могут пересекать, а тем более, дублировать друг друга. Такой подход призван на уравновешивание каждой ветви власти благодаря системе сдержек и противовесов.

В свою очередь, в соответствии со ст. 20, п. 41.1 Налогового кодекса Украины (далее – «НК Украины») назначение и проведение налоговых проверок относит к исключительным правам контролирующих органов, которыми являются центральный орган исполнительной власти, реализующий государственную налоговую, государственную таможенную политику и его территориальные подразделы.

В соответствии с п. 1 Положения о Государственной фискальной службе Украины, утвержденного Постановлением Кабинета Министров Украины от 21.05.2014 г. № 236 таким центральным органом исполнительной власти является Государственная фискальная служба Украины.

То есть право на назначение и проведение налоговой проверки отнесено законодателем к исключительным полномочиям органов исполнительной власти (!).

Однако следственный судья, в составе суда первой инстанции в соответствии с положениями Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» является представителем судебной ветви власти.

Таким образом, предоставление Законопроектом следственному судье права на назначение налоговой проверки – допускает дублирования следственным судьей как органом судебной ветви власти полномочий органа исполнительной власти.

Поэтому положения Законопроекта и весь Законопроект следует считать неконституционными.

1.1.

Для полноты изложения отметим, что аргумент касательно неконституционности назначения судами налоговых проверок как дублирование полномочий органов исполнительной власти можно использовать и сейчас при обжаловании таких определений, вплоть до конституционной жалобы включительно (институт которой тоже введен в прошлом году в рамках конституционной реформы).

2.

Назначение налоговой проверки в рамках уголовного производства Законопроектом отнесено к мерам обеспечения уголовного производства.

В частности, согласно ч. 1 ст. 131 УПК Украины

«меры обеспечения уголовного производства применяются с целью достижения действенности этого производства».

Как следует из Обобщения судебной практики по рассмотрению следственным судьей ходатайств о применении мер обеспечения уголовного производства от 07.02.2014 г., принятого на Пленуме Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел:

«Под мерами обеспечения уголовного производства принято понимать предусмотренные УПК меры принудительного характера, которые применяются при наличии оснований и в порядке, установленном законом, c целью предотвращения и преодоления негативных обстоятельств, которые препятствуют или могут препятствовать решению задач уголовного производства, обеспечению его действенности».

И это четко демонстрируют виды мер обеспечения уголовного производства, определенных ч. 2 ст. 131 УПК Украины, к которым относятся:

1) вызов следователем, прокурором, судебный вызов и привод;

2) наложение денежного взыскания;

3) временное ограничение в пользовании специальным правом;

4) отстранение от должности;

41) временное отстранение судьи от осуществления правосудия;

5) временный доступ к вещам и документам;

6) временное изъятие имущества;

7) арест имущества;

8) задержание лица;

9) меры предосторожности.

То есть целью таких мер является недопущение препятствования расследованию, предотвращение избежания уголовной ответственности путем ограничения свободы передвижения, неприкосновенности жилья, тайны переписки, телефонных разговоров, лишения права пользоваться или распоряжаться определенным имуществом и др. (когда лицо скрывается, не предоставляет документов, не является по вызову следователя и т.д.).

Соответственно, временный доступ обеспечивает получение документов, привод – проведение допроса следователем, арест имущества — избежание его продажи и т.д.

Может ли в таком случае налоговая проверка относиться к мерам обеспечения? Что она может обеспечить?

Кроме того, все такие мероприятия проводят именно органы досудебного следствия, которые являются стороной уголовного производства, стороной обвинения. И это логично, ведь УПК Украины регулирует процедурные отношения, которые складываются во время расследования уголовного производства и они касаются именно участников такого уголовного производства.

В свою очередь, налоговые органы, на которых по Законопроекту и ложиться вся тяжесть выполнения определения следственного судьи, то есть проведение проверок – в соответствии с УПК Украины не являются стороной уголовного производства и они не подчиняются его процедурным принципам, тем более в вопросе проведения налоговой проверки.

Указанное выше ярко демонстрирует, что инициаторы Законопроекта просто пытаются искусственно вписать, «либо куда» в УПК Украины право на назначение налоговых проверок в рамках уголовного производства, не прибегая к принципам и самой сути уголовного процесса.

Однако как бы ее (налоговую проверку) «не крутили» – налоговая проверка не является и не может быть мерой обеспечения уголовного производства.

3.

Для контраста можно сравнить с экспертизой, которая имеет особый статус.

Она также назначается по решению следователя или определением следственного судьи, однако, исполняется не стороной обвинения.

По этому поводу отметим, что согласно УПК Украины эксперт является «другим» участником уголовного производства в отношении которого установлены четкие права, обязанности и главное – ответственность. Эксперта можно вызвать для дачи показаний во время судебного заседания. К заключению эксперта ст. 101 УПК Украины установлены четкие требования.

В то же время УПК Украины не содержит ни одного из перечисленных положений касательно налогового органа, права и обязанности которого, собственно статус, для целей уголовного процессуального законодательства не определены.

Возникает вопрос и касательно направленности таких действий. Так, эксперты выдают заключение на основе специальных знаний по результатам предоставленных на изучение доказательств уголовного производства. А проведение налоговой проверки в рамках уголовного производства по Законопроекту призвано «создавать» новые доказательства, которых «не хватает» следствию?

При этом назначением налоговой проверки действительно, наверное, пытаются заменить заключения экспертов, поскольку за незаконный акт проверки с налоговой «как с гуся вода».

4.

Законопроектом предлагается дополнить УПК Украины Главой 18-1 Назначение внеплановой выездной ревизии, внеплановой проверки и соответствующими статьями 2131 – 2135 в которых определен порядок обращения следствием с ходатайством, порядок рассмотрения, и порядок вынесения определения о назначении налоговой проверки следственным судьей.

Указанные нормы законопроекта:

  • Не предусматривают права других участников, кроме следователя, на обращение в суд с ходатайством о проведении налоговой проверки.

В то время как, например, с ходатайством о предоставлении временного доступа могут обратиться стороны уголовного производства (ч.1 ст. 160 УПК Украины).

  • Установлены «размытые» требования к ходатайству следователя.
  • Закреплено, что рассмотрение ходатайства осуществляется исключительно «при участии следователя, прокурора», то есть лицо, налоговую проверку которого хотят назначить, права на представление возражений и объяснений не имеет.
  • Обязательные сведения определения следственного судьи о назначении налоговой проверки в Законопроекте также размыты, в частности (цитата):

«3. По результатам рассмотрения ходатайства следственный судья выносит определение, в котором указывает:

1) мотивы удовлетворения или отказа в удовлетворении ходатайства о назначении внеплановой выездной ревизии, внеплановой проверки;

2) основания проведения, даты ее начала и окончания, а также другие сведения, определенные законодательством;

3) порядок выполнения определения».

Однако какое законодательство кроме УПК Украины может определить сведения, которые обязательно должны содержаться в определении следственного судьи. А порядок выполнения определения следственного судьи должен определяться не следственным судьей в определении, а в законе, как это прописано в УПК Украины, например, касательно выполнения определений о предоставлении временного доступа к вещам и документам. Кстати, срок действия определения о временном доступе по УПК (ст. 164) не может превышать одного месяца со дня установления определения. А касательно проверки получается можно когда угодно, как только решит суд, хоть за сто лет?

То есть, инициаторы будто говорят «что хотите, то и пишите, только назначьте налоговую проверку».

  • Законопроектом не предусмотрено право на обжалование определения следственного судьи о назначении налоговой проверки в апелляционном порядке вопреки п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституции Украины, которым закреплено что:

«Основными принципами судопроизводства являются: …

8) обеспечение права на апелляционный пересмотр дела и в установленных законом случаях – на кассационное обжалование судебного решения;».

Таким образом, все эти положения нарушают основные принципы уголовного производства, а именно: верховенство права, равенство перед законом и судом, состязательность сторон, обеспечение права на обжалование процессуальных решений, действий и бездействия и т.д. – и не имеют права на «жизнь».

 

Надеемся, что все изложенное выше будет столь же очевидным для Комитета по вопросам законодательного обеспечения правоохранительной деятельности, который рассматривает этот Законопроект, а также для народных депутатов, и этот Законопроект так и останется лишь проектом.

Обращаем Ваше внимание на то, что приведенный выше комментарий не является консультацией и предлагается в информационных целях. В конкретных ситуациях рекомендуется получение полной профессиональной консультации.

С уважением,

© WTS Consulting LLC, 2017

Просмотры 1364

МАТЕРИАЛЫ ПО ТЕМЕ

Обещать – не значит жениться: разрешение на проведение налоговой проверки ≠ назначение 06 сентября, 2017    495

Снова о незаконности налоговых проверок в рамках уголовного производства. Что дальше? 13 июня, 2017    778

История Победы.
Апелляционный суд отменил Определение о назначении налоговой проверки на основании пп. 78.1.11 НК Украины (дело А. Журжия)
27 апреля, 2017    6612

Изменения в подпункт 78.1.11 Налогового кодекса – лучше б уже и не трогали 13 января, 2017    2125

Налоговые проверки в рамках уголовного производства: незаконность и недопустимость, последствия 26 октября, 2016    9932

Прокомментировать