Протокол допроса директора контрагента ≠ Доказательство «нереальности» операций

22 мая, 2017 Информационные письма

С каждым годом у налоговых органов появляются все новые и новые «схемы» доказывания нереальности хозяйственных операций предприятия: то отсутствие контрагента по местонахождению, то недостаточность трудовых ресурсов, то отсутствие первичных документов или ошибки в них и т.д. И судам действительно приходится решать обоснованность и вес каждого из них.

И каждый сезон, так сказать, мода на аргументы меняется: какие-то из аргументов «отпадают», появляются новые, вспоминаются «давно забытые».

Налогоплательщики знают, что наличие в налоговом споре обвинительного приговора по ст. 205 (фиктивное предпринимательство) Уголовного кодекса Украины (далее – «УК Украины») касательно контрагента плательщика можно считать почти «смертным приговором», по крайней мере, учитывая практику ВСУ. И хотя приговор по ст. 205 УК Украины не может означать фиктивность всех осуществленных таким субъектом хозяйственных операций (это тема отдельного анализа) – в этом случае действительно могут быть основания для дискуссий.

2016 год можно смело назвать годом «протоколов допросов», поскольку Верховный Суд Украины (далее – «ВСУ») касательно такого способа доказывания выдал как минимум 3 решения1.

Это дела, в которых налоговому органу достаточно было просто принести копию протокола допроса директора контрагента, составленного в рамках досудебного следствия уголовного производства, возбужденного по ст. 205, в котором директор отмечал, что он не причастен к хозяйственной деятельности Предприятия – и это доказательство становилось решающим в налоговом споре.

В частности, в Постановлении ВСУ от 04.10.2016 г. по делу № 810/7161/14 судье было достаточно того, что (цитата):

«ОГНИ во время судебного рассмотрения дела предоставила суду копию протокола допроса свидетеля ЛИЦО_6, который также показал, что за вознаграждение согласился стать учредителем и руководителем ООО «Карраген» без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, к деятельности указанного юридического лица и подписания финансово-хозяйственных документов не имеет никакого отношения».

В Постановлении ВСУ от 22.11.2016 г. по делу № 826/11397/14 определяющим также стал протокол допроса:

«… возбуждено уголовное производство № 3201400000000052, во время досудебного расследования в котором ЛИЦО_1 – директор ООО «Микас Плюс» сообщило, что никаких первичных документов не подписывало, контрагентов не знает, налоговую и финансовую отчетность указанного общества оно не формировало, не подписывало и не подавало…

Коллегия судей Судебной палаты в административных делах Верховного Суда Украины с таким заключением не соглашается исходя из того, что статус фиктивного, нелегального предприятия несовместим с легальной предпринимательской деятельностью. Хозяйственные операции таких предприятий не могут быть легализованы даже при формальном подтверждении документами бухгалтерского учета».

То есть в своих решениях, заключения которых согласно ст. 244-2 Кодекса административного судопроизводства Украины (далее – «КАС Украины») являются обязательными к применению, ВСУ фактически определил, что протокол допроса в качестве доказательства имеет, так сказать, «наивысшую силу», независимо от того, сколько и какие другие доказательства имеются в материалах дела.

Однако не противоречит ли такая позиция по крайней мере ч. 2 ст. 86 КАС Украины, которая закрепляет, что

«никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы»?

При этом в вынесенных решениях ВСУ не проанализировал, является ли протокол допроса надлежащим и допустимым доказательством, нужно ли его анализировать в совокупности с другими доказательствами, и не привел аргументов, почему протокол допроса является «самым сильным доказательством» по мнению суда.

Что же, в таком случае считаем жизненно необходимым разобраться в правовом статусе протокола допроса досудебного следствия в рамках уголовного производства как доказательства в административном судопроизводстве.

1.

Как говорят, «мухи к мухам – котлеты к котлетам». Поэтому, прежде всего, выясним, какой статус имеет протокол допроса, и является ли он безоговорочным доказательством в уголовном производстве согласно предписаниям Уголовного процессуального кодекса Украины (далее – «УПК Украины»).

Согласно ч. 1 ст. 84 УПК Украины:

«Доказательствами в уголовном производстве являются фактические данные, полученные в предусмотренном данным Кодексом порядке, на основании которых следователь, прокурор, следственный судья и суд устанавливают наличие или отсутствие фактов и обстоятельств, которые имеют значение для уголовного производства и подлежат доказыванию».

В соответствии с п. 1) ч. 1 ст.103 УПК Украины протокол является формой фиксации процессуального действия во время уголовного производства. Соответственно, протокол допроса является документом, который фиксирует факт проведения процессуального действия – допроса.

В протоколе допроса фиксируются показания – сведения, которые предоставляются в устной или письменной форме во время допроса подозреваемым, обвиняемым, свидетелем, потерпевшим, экспертом касательно известных им обстоятельств в уголовном производстве, которые имеют значение для этого уголовного производства (ч. 1 ст. 95 УПК Украина).

И именно такие показания относятся к источнику доказательств, поскольку согласно ч. 2 ст. 84 УПК Украины:

«Процессуальными источниками доказательств являются показания, вещественные доказательства, документы, заключения экспертов».

То есть показания являются источником получения доказательств, а протокол – формой их фиксации.

Интересно, что п. 3) ч. 1 ст. 99 УПК Украины, к документам как источникам доказательств отнесены также

«составленные в порядке, предусмотренном данным Кодексом, протоколы процессуальных действий и приложения к ним, а также носители информации, на которых с помощью технических средств зафиксированы процессуальные действия;…».

Фактически и показания, и протокол допроса являются источником одних и тех же сведений, хотя на самом деле протокол допроса является все же производным от показаний.

Однако сам факт существования определенных показаний, зафиксированных в протоколе допроса, не предоставляет автоматически таким показаниям и такому протоколу допроса статуса доказательства в уголовном производстве. Для этого им необходимо соответствовать критериям относимости и допустимости.

Так, согласно ч. 1 ст. 85 УПК Украины, относимыми являются доказательства, которые прямо или косвенно подтверждают существование или отсутствие обстоятельств, которые подлежат доказыванию в уголовном производстве, и других обстоятельств, которые имеют значение для уголовного производства, а также достоверность или недостоверность, возможность или невозможность использования других доказательств.

В свою очередь, ст. 86 УПК Украины закрепляет, что:

«1. Доказательство признается допустимым, если оно получено в порядке, установленном данным Кодексом.

2. Недопустимое доказательство не может быть использовано при принятии процессуальных решений, на него не может ссылаться суд при принятии судебного решения».

Таким образом, прежде чем признавать те или иные показания, документы, вещи доказательствами, они должны пройти проверку на относимость и допустимость. И если проверка «не будет пройдена» – их нельзя считать доказательствами и использовать во время досудебного следствия и/или в суде.

Так, например, не могут быть доказательствами:

  • показания, полученные от лица, которое не может быть допрошено в качестве свидетеля: адвокаты, нотариусы, священнослужители и т.д. (ст. 65 УПК Украины);
  • показания, предоставленные касательно фактов, которые лицо не воспринимало лично (ч. 5 ст. 95 УПК Украины);
  • показания свидетеля, полученные без привлечения переводчика (ст. 68 УПК Украины);
  • показания, полученные с нарушением порядка проведения допроса: не разъяснены права, допрос проведен без участия адвоката, допрос продолжался более 8 часов подряд и т.д. (ст. 224 УПК Украины).

Таким образом, показания, полученные с нарушением предписаний УПК Украины, и, соответственно, протокол допроса, которым они оформлены – не могут считаться допустимыми доказательствами в уголовном производстве, и не могут быть использованы ни следствием, ни судом.

Более того, учитывая особенности уголовного преследования касательно показаний и, соответственно, протоколов, в которых такие показания фиксируются, установлены особые условия для признания их недопустимыми доказательствами, в частности:

  • недопустимыми являются доказательства, которые были получены
«из показаний свидетеля, который в дальнейшем был признан подозреваемым или обвиняемым в этом уголовном производстве»

(п. 1) ч. 3 ст. 87 УПК Украины);

  • недопустимыми являются доказательства, которые были получены из
«показаний или пояснений от лица, которое не было уведомлено о своем праве отказаться от предоставления показаний и не отвечать на вопросы, или их получение с нарушением этого права»

(п. 4) ч. 1 ст. 87 УПК Украины);

  • недопустимыми являются доказательства, полученные в результате существенного нарушения прав и свобод человека, гарантированных Конституцией и законами Украины, международными договорами, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, а также любые другие доказательства, полученные благодаря информации, полученной в результате существенного нарушения прав и свобод человека (ч. 1 ст. 87 УПК Украины).

Согласно п. 2) ч. 2 ст. 87 УПК Украины:

«2. Суд обязан признать существенными нарушениями прав человека и основоположных свобод, в частности, такие действия:

2) получение доказательств в результате пытки, жестокого, бесчеловечного или такого, которое унижает достоинство личности, обращения или угрозы применения такого обращения».

Указанные положения, закреплены в УПК Украины не случайно и соответствуют ст. 3 Конвенции о защите прав и основных свобод человека 1950 года, которая закрепляет право на запрет пыток:

«никто не может быть подвергнут пыткам или бесчеловечному или такому, которое унижает достоинство, обращению или наказанию».

К сожалению, истории известны множество случаев получения доказательств, а особенно признаний во «всех возможных и невозможных преступлениях» путем применения, по крайней мере, угроз. При этом практика ЕСПЧ по делам против Украины в этих вопросах, к сожалению, является неутешительной.

В связи с такими особенностями, которые могут произойти во время досудебного следствия, а особенно во время допросов и получения показаний, в п. 16 ч. 7 ст. 7 УПК Украины в качестве одного из основных принципов уголовного производства закреплена основа

«непосредственность исследования показаний, вещей и документов».

И в ст. 23 УПК Украины предоставлены расшифровки:

«1. Суд исследует доказательства непосредственно. Показания участников уголовного производства суд получает устно.

2. Не могут быть признаны доказательствами сведения, которые содержатся в показаниях, вещах и документах, которые не были предметом непосредственного исследования суда, кроме случаев, предусмотренных данным Кодексом…».

То есть все показания и протоколы допросов, если их сведения не подтверждены лицом в судебном заседании во время рассмотрения уголовного дела и не приняты судом «непосредственно», не являются доказательствами в уголовном производстве и не могут стать основанием для вынесения приговора (обвинительного/оправдательного).

Кроме того, ст. 95 УПК Украины касательно показаний уточнено:

«Суд может обосновывать свои заключения только на показаниях, которые он непосредственно воспринимал во время судебного заседания или полученных в порядке, предусмотренном статьей 225 данного Кодекса. Суд не вправе обосновывать судебные решения показаниями, предоставленными следователю, прокурору или ссылаться на них».

Таким образом, на стадии досудебного следствия протоколы допроса, в которых зафиксированы показания, имеют на самом деле неопределенный статус. Являются ли они процедурными документами? – скорее всего да. Являются ли они доказательствами? – фактически это будет определено только во время рассмотрения дела в суде.

2.

В таком случае, может ли на самом деле протокол допроса, составленный на досудебном следствии, быть доказательством в административном производстве?

Согласно ч. 1 ст. 69 КАС Украины:

«Доказательствами в административном судопроизводстве являются любые фактические данные, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, которые обосновывают требования и возражения лиц, которые участвуют в деле, и иные обстоятельства, которые имеют значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются судом на основании объяснений сторон, третьих лиц и их представителей, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, заключений экспертов».

Тогда к какому виду доказательств можно отнести протокол допроса?

В частности, для суда имеют значение показания, которые зафиксированы в таком протоколе, однако, они не могут быть отнесены к показаниям свидетеля в административном процессе, поскольку такие показания суд должен получить лично. При этом согласно ст. 77 КАС Украины:

«1. Показаниями свидетеля является сообщение об известных ему обстоятельствах, которые имеют значение для дела.

2. Не являются доказательством показания свидетеля, который не может назвать источники своей осведомленности касательно определенного обстоятельства».

Таким образом, сведения протокола допроса не могут считаться показаниями свидетеля в административном процессе.

Что же касается протокола допроса как письменного доказательства, согласно ч. 1 ст. 79 КАС Украины определено, что:

«Письменными доказательствами являются документы (в том числе электронные документы), акты, письма, телеграммы, любые другие письменные записи, которые содержат в себе сведения об обстоятельствах, которые имеют значение для дела».

Протокол является действительно документом, однако, процедурным и фактически он только подтверждает факт проведения в определенную дату, в определенное время и в определенном месте допроса лица. В свою очередь, сведения по сути, которые содержатся в протоколе – являются показаниями лица.

Однако же показания лица судом должны восприниматься непосредственно во время рассмотрения административного дела.

Поэтому, протокол допроса нельзя однозначно отнести к письменному доказательству в административном деле. При этом, даже в случае отнесения к доказательствам, он опять-таки должен пройти «испытания» критериями относимости и допустимости.

Так, согласно ст. 70 КАС Украины:

«1. Надлежащими являются доказательства, которые содержат информацию касательно предмета доказывания. Суд не берёт в рассмотрение доказательства, которые не касаются предмета доказывания…

3. Доказательства, полученные с нарушением закона, судом при рассмотрении дела не берутся во внимание».

В свою очередь, законом, который определяет порядок получения показаний во время досудебного следствия и порядок их фиксации в протоколе допроса, является УПК Украины.

В таком случае, если показания получены, и, соответственно, протокол допроса составлен с нарушением предписаний УПК Украины – такой протокол допроса будет документом, полученным с нарушением закона, и не может считаться допустимым доказательством в административном судопроизводстве.

Однако были ли показания получены и протокол составлен с нарушением предписаний УПК Украины, будет установлено только во время судебного разбирательства во время непосредственного исследования показаний согласно ст. 23, 95 УПК Украины (подробнее в Разделе 1 этой статьи).

Соответственно, до вынесения приговора в рамках уголовного производства – протокол допроса досудебного следствия не может считаться надлежащим доказательством в административном судопроизводстве.

Такие выводы являются вполне логичными, поскольку если, например, лицо давало показания в результате пыток/жестокого обращения/угроз во время допроса, то использование протоколов таких допросов в административном деле является недопустимым. Тем более, что получится ситуация, когда в уголовном производстве в суде протокол допроса будет признан недопустимым доказательством, а предоставленные показания недостоверными, и вынесен оправдательный приговор – а в административном деле такой протокол будет фигурировать как единственное доказательство и будет вынесено незаконное решение не в пользу плательщика.

И, к сожалению, это не выдуманная ситуация. Так, в одном из уголовных производств директор подписал соглашение о признании виновности по ст. 205 УК Украины, и контрагенту (реальному предприятию) доначислили налог, а в административном суде директор под присягой признался, что подписал соглашение под давлением из-за угроз «а иначе хуже будет» (обстоятельства дела № 826/19639/14).

Таким образом, до вынесения приговора – протокол допроса не доказательство.

Указанное заключение соответствует и предписаниям ст. 62 Конституции Украины согласно которой

«Лицо считается невиновным в совершении преступления и не может быть подвергнуто уголовному наказанию, пока его вина не будет доказана в законном порядке и установлена обвинительным приговором суда.

Никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления.

Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения касательно доказанности вины лица истолковываются в его пользу».

Однако ВСУ на данный момент проигнорировал все принципы КАС Украины, УПК Украины и даже Конституции Украины, поскольку наличие протокола допроса расценивает как безоговорочный факт виновности лица в совершении преступления без наличия обвинительного приговора. И, соответственно, применяет все последствия этой «виновности», распространяя их на контрагентов предприятия.

Отметим, что и наличие приговора по ст. 205 УК Украины мы не считаем безоговорочным доказательством «нереальности» хозяйственных операций, поскольку если операция происходила, а со стороны директора контрагента подпись, например, была подделана, реальный налогоплательщик не должен нести ответственность за своего контрагента. Как пример, для фиктивного предпринимательства были приобретены печати, однако, будет ли операция по приобретению печати нереальной?

Отдельно также хотелось бы обратить внимание на то, что вынося решение со ссылкой на протокол допроса ВСУ, и все суды, которые применяют его позицию, пренебрегают также и предписаниями ч. 4 ст. 79 КАС Украины, которая закрепляет обязательность исследования оригиналов письменных доказательств.

В частности, как следует из решений, ни в одном деле, конечно же, налоговыми органами не был и не мог быть предоставлен оригинал протокола допроса. Сами суды ссылаются на копии таких протоколов, а иногда даже на информацию о якобы существовании таких протоколов.

Заключения

Все вышеизложенное является подтверждением необоснованности, поверхностности и, наконец, незаконности позиции ВСУ в налоговых спорах, в которых в качестве доказательства использован протокол допроса контрагента в рамках уголовного производства.

Надеемся, что новый состав Верховного Суда, который сейчас формируется в связи с судебной реформой, осуществит пересмотр приведенных подходов ВСУ, сделает свои заключения на основании духа и буквы закона и изменит негативную судебную практику.

А пока Верховный Суд формируется, практику нужно начинать менять «с низов», поэтому, если в вашем налоговом деле есть протокол допроса контрагента – это не должно вас останавливать и, приводя вышеприведенные аргументы, такой протокол необходимо стараться признать недопустимым доказательством.

Что же касается обязательности решений ВСУ, то абз. 2 ч. 2 ст. 161 КАС Украины, который закрепляет что

«суд имеет вправо отступить от правовой позиции, изложенной в заключениях Верховного Суда Украины, с одновременным наведением соответствующих мотивов»

— никто не отменял, и независимый справедливый суд может вынести законное и обоснованное решение по результатам оценки доказательств, которые имеются в деле, по своим «внутренним убеждениям», которые основываются на их непосредственном, всестороннем, полном и объективном исследовании.

Таким образом, протокол допроса директора контрагента не является «смертным приговором» в административном деле.

Обращаем Ваше внимание на то, что приведенный выше комментарий не является консультацией и предлагается в информационных целях. В конкретных ситуациях рекомендуется получение полной профессиональной консультации.

Примечания:

1Постановление ВСУ от 26.04.2016 г. по делу № 2а-4201/11/2670; Постановление ВСУ от 04.10.2016 г. по делу № 810/7161/14; Постановление ВСУ от 22.11.2016 г. по делу № 826/11397/14.

С уважением,

© WTS Consulting LLC, 2017

Просмотры 2687

Прокомментировать