История Победы.
Апелляционный суд отменил Определение о назначении налоговой проверки на основании пп. 78.1.11 НК Украины (дело А. Журжия)

27 апреля, 2017 Информационные письма

С октября 2016 года КМ Партнеры начало поднимать вопрос незаконности назначения следственными судьями налоговых проверок в рамках уголовного производства на основании пп. 78.1.11 Налогового кодекса Украины (далее – «НК Украины»). До этого законность назначения последних ни у кого даже не вызывала сомнений.

Назначение таких проверок стало настолько распространенной судебной практикой, что даже в адвокатском сообществе были адвокаты и даже целые известные адвокатские объединения и юридические компании, которые выражали позицию о полной законности таких проверок.

Однако понемногу удалось сдвинуть лед.

В частности, КМ Партнеры выдало аналитический материал, в котором обосновало незаконность назначения налоговых проверок в рамках уголовного производства на основании пп. 78.1.11 НК Украины, который закрепляет право налоговых органов на проведение налоговых проверок в случае, когда (цитата):

«получено судебное решение суда (следственного судьи) о назначении проверки, вынесенную ними в соответствии с законом».

Так, процессуальным законом, которым является Уголовный процессуальный кодекс Украины (далее – «УПК Украины»), не предусмотрено ни права следователей/прокуроров на обращение к следственному судье с ходатайством о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства, ни права и процедуры для рассмотрения, а тем более удовлетворение такого рода ходатайств следственными судьями.

Соответственно в понимании ч. 2 ст. 370 УПК Украины, которая предусматривает, что законным является решение, принятое судом с соблюдением требований касательно уголовного производства, предусмотренных УПК Украины – не может быть вынесено законного решения о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства. В связи с этим, решения следственных судей о назначении налоговых проверок являются незаконными и необоснованными.

Подробнее правовая аргументация изложена в аналитических материалах по ссылкам:

  1. «Налоговые проверки в рамках уголовного производства: незаконность и недопустимость, последствия»;
  2. «Изменения в подпункт 78.1.11 Налогового кодекса – лучше б уже и не трогали».

Мы обращали внимание общественности на указанную проблему на различных форумах и семинарах, в комитетах Верховной Рады Украины.

Данной темой заинтересовался народный депутат Украины Андрей Валерьевич Журжий, который не на словах знает, как сильно незаконное давление контролирующих органов влияет на бизнес. К тому же, Андрей Валерьевич Журжий является юристом с большим опытом, и по результатам изучения указанной проблемы, принял решение присоединиться к борьбе с незаконным назначением налоговых проверок.

Так, Андрей Валерьевич направил ряд депутатских обращений в Комитет ВРУ по вопросам законодательного обеспечения правоохранительной деятельности, суды, находящиеся в Киеве, в которых была освещена проблематика назначения следственными судьями налоговых проверок на основании пп. 78.1.11 НК Украины с просьбой рассмотреть указанный вопрос на собрании судей и выразить свою позицию касательно наличия у следственного судьи законных оснований принимать решение о назначении документальной внеплановой проверки в уголовном производстве по ходатайству следователя, прокурора.

В ответ на указанные депутатские обращения было получено:

в каких:

  • профильным Комитетом ВРУ высказана позиция, что «в судебной практике при разрешении определенных вопросов в уголовном производстве следует руководствоваться, прежде всего, нормами УПК, которые в соответствии со статьей 1 этого Кодекса, являются определяющими относительно оценки действий следователя. Порядок уголовного производства, в том числе и процессуальных действий, определяется только уголовным процессуальным законодательством Украины»;
  • судами высказана позиция касательно неурегулированности в УПК Украины вопроса назначения налоговой проверки в рамках уголовного производства и необходимости законодательного устранения коллизий и несоответствия закону.

При этом такие «известные» суды как Печерский районный суд г. Киева и Шевченковский районный суд г. Киева Письмом от 28.12.2016 г. и Письмом от 03.02.2017 г. предоставили простые отписки на депутатский запрос, указав, что указанный вопрос не относится к вопросам, которые рассматриваются на общем собрании судей.

И указанные комплексные действия дали свои первые результаты, поскольку некоторые следственные судьи действительно начали отказывать в назначении налоговых проверок по ходатайствам следователей/прокуроров, например, решение: Определение от 19.01.2017 г., Определение от 27.01.2017 г., Определение от 05.01.2017 г.

Однако, по иронии судьбы, Определением Печерского районного суда г. Киева от 28.02.2017 г. по делу № 757/11320/17к (далее – «Определение», в ЕГРСР по ссылке) следственным судьей на основании пп. 78.1.11 НК Украины была назначена налоговая проверка гражданина Журжия Андрея Валерьевича за период 2013-2016 гг. в рамках уголовного производства, которое было закрыто еще в 2015 году.

Всё же не бывает «худа без добра», и у Андрея Валерьевича появилась, так сказать «личная» возможность стать первопроходцем в изменении судебной практики по этому вопросу. Андрей Валерьевич решил обжаловать незаконное Определение следственного судьи о назначении налоговой проверки в суде апелляционной инстанции.

В качестве поддержки в данном вопросе, учитывая общие наработки касательно незаконности пп. 78.1.11 НК Украины, к обжалованию такого Определения были привлечены адвокаты КМ Партнеры. Первыми быть всегда непросто, и путь обжалования был довольно тернистым с самого начала.

В частности, сам факт принятия Апелляционным судом г. Киева к рассмотрению такой апелляционной жалобы уже было маленькой победой. Так, ст. 309 УПК Украины, содержащая исчерпывающий перечень определений следственных судей, которые могут быть обжалованы в апелляционном порядке, не содержит определения о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства. Однако свое право на обращение мы обосновывали тем, что:

  • отсутствие в ст. 309 УПК Украины вызвана лишь тем, что назначение налоговой проверки следственным судьей УПК Украины вообще не предусмотрено;
  • право на апелляционное обжалование закреплено ст. 24 УПК Украины;
  • право на апелляционный пересмотр гарантировано новой редакцией п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституции Украины;
  • практика Европейского суда по правам человека (далее – «ЕСПЧ») касательно ст. 6 Конвенции, закрепляет, что суд не обязывает создавать апелляционные суды, но, если они есть – право на доступ к ним должен быть обеспечен (п. 22 Решения по делу «Сокуренко и Стригун против Украины»).

И такие аргументы были приняты судом апелляционной инстанции – дело принято к рассмотрению и рассмотрено по существу.

Что же касается сути незаконности Определения о назначении налоговой проверки, то у нас был целая «охапка» аргументов:

  • ст. 36, ст. 40 УПК Украины не предусматривает прав/полномочий следователя/прокурора на обращение к следственному судье с ходатайством о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства;
  • УПК Украины в понимании ст. 19 Конституции Украины не содержит определенных законом полномочий и способа для рассмотрения, а тем более удовлетворения следственными судьями ходатайства о назначении налоговой проверки;
  • пп. 78.1.11 НК Украины предусматривает права налоговых органов, однако, данная норма не является процессуальной и не определяет полномочий для следственного судьи;
  • назначение налоговой проверки органами судебной власти является дублированием полномочий органов исполнительной власти, что является нарушением конституционных принципов;
  • налоговая проверка назначена следственным судьей с нарушением сроков давности, определенных п. 102.1 НК Украины.

По результатам рассмотрения, Определением Апелляционного суда г. Киева от 11.04.2017 г. суд удовлетворил апелляционную жалобу и отменил Определение Печерского районного суда г. Киева от 28.02.2017 г. по делу № 757/11320/17к о назначении налоговой проверки, указав (цитата):

«Касательно сути решения ходатайства следственным судьей, то суд апелляционной инстанции исходит из того, что согласно ч. 1 ст. З70 УПК Украины судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Часть 2 данной статьи указывает, что законным является решение, принятое компетентным судом согласно нормам материального права с соблюдением требований касательно уголовного производства, предусмотренных ним Кодексом (УПК Украины). Обжалованное судебное решение не соответствует этим требованиям. Так, в обосновании принятого решения следственный судья, сослался на ст.78 НК Украины, согласно которой документальная внеплановая проверка осуществляется при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: пп. 78,1.11 получено судебное решение суда (следственного судьи) о назначении проверки или постановление органа, который осуществляет оперативно-розыскную деятельность, следователя, прокурора, вынесенное ими в соответствии с законом. То есть, указанная норма отсылает к Закону в порядке которого должно быть получено указанное судебное решение, а процессуальный порядок определен именно УПК Украины. Однако разрешение следственным судьей указанных ходатайств не охватывается его полномочиями, которые должны реализовываться способом, предусмотренным процессуальным законом, ведь не относятся ни к мерам обеспечения уголовного производства, ни к следственным действиям, ни к негласным следственным действиям. Таким образом, УПК Украины не предусматривает права; следователя, прокурора на обращение к следственному судье с ходатайством о назначении (проведении) налоговой проверки, более того, в УПК отсутствует процессуальная процедура рассмотрения такого вида ходатайств

Таким образом, учитывая вышеизложенное, коллегия судей приходит к убеждению, что следственный судья, рассмотрев ходатайство прокурора о назначении внеплановой документальной проверки по существу, в данном случае действовал способом, который не основывается на требованиях процессуального закона».

Такое решение Апелляционного суда г. Киева считаем шагом к формированию новой судебной практики отмены незаконных решений следственных судей о назначении налоговых проверок в рамках уголовного производства, а в дальнейшем, надеемся, и формированию практики об отказе следственными судьями в удовлетворении такого рода ходатайств органов досудебного следствия.

Со своей стороны, призываем юридическое сообщество поддержать волну обжалования таких незаконных решений, поскольку судебную практику на самом деле формируем мы и сейчас. Как говорится, вода и камень точит.

С уважением,

© WTS Consulting LLC, 2017

Просмотры 6024

КОММЕНТАРИИ

  1. Жалоба
    Смирнов Іван 28 апреля, 2017

    Если призываете поддержать волну — логично предоставить ссылку на вашу апелляционную жалобу

    1. KM Portal 28 апреля, 2017

      Спасибо за внимание к нашему материалу, рады, что информация актуальна. Со своей стороны отметим, что расширенное обоснование наших аргументов, использованных в апелляционной жалобе, содержится в нашем аналитическом материале по ссылке: http://kmp.ua/ua/analytics/infoletters/tax-audits-in-the-framework-of-criminal-proceedings/. Последовательность их изложения – личное творчество каждого адвоката.

  2. Еще одна победа в борьбе за законность и обоснованость судебных решений
    Калініченко Борис 03 мая, 2017

    Вот так приходишь на работу после праздников, изучаешь последние новости судебной практики и заряжаешься позитивной энергией до конца недели.
    Здорово, что в авангарде борьбы с судебным и правоохранительным произволом, стоят юристы KM Partners – безусловно ведущие профессионалы отечественного рынка юридических услуг.
    Поздравляю с красивой победой.

Прокомментировать