Налоговые проверки в рамках уголовного производства 2017 года
Статистика. Перелом практики. Комментарии

01 декабря, 2017 Информационные письма

С осени 2016 года в правовых кругах активно поднималась тема касательно незаконности вынесения следственными судьями определений о назначении внеплановых налоговых проверок в рамках уголовных производств (первый аналитический материал на эту тему «Налоговые проверки в рамках уголовного производства: незаконность и недопустимость, последствия»).

Сейчас проходит год с момента приобретения этой темой популярности. Что же произошло с судебной практикой?

І.

Как следует из анализа судебных решений, имеющихся в Едином государственном реестре судебных решений (далее – ЕГРСР), во многих случаях правовая аргументация незаконности назначения таких проверок стала восприниматься следственными судьями положительно. Так, например, в Определении Шевченковского районного суда от 26.10.2017 года по делу № 761/38196/17 указано:

«В соответствии с требованиями п.п. 78.1.11 ст. 78 Налогового кодекса Украины, документальная внеплановая проверка осуществляется в случае получения судебного решения суда (следственного судьи) о назначении проверки или постановления органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, следователя, прокурора, вынесенного ими в соответствии с законом. То есть, указанная норма отсылает к Закону в порядке которого должно быть получено указанное судебное решение, а процессуальный порядок определен именно УПК Украины. Однако, решение следственным судьей указанных ходатайств не охватывается его полномочиями, которые должны реализовываться в способ, предусмотренный процессуальным законом, ведь не относятся ни к мерам обеспечения уголовного производства, ни к следственным действиям, ни к негласным следственным действиям. Таким образом, УПК Украины не предусматривает права следователя, прокурора на обращение к следственному судье с ходатайством о назначении (проведении) внеплановой проверки, более того, в УПК отсутствует процессуальная процедура рассмотрения такого вида ходатайств».

То есть следственные судьи все больше отказывают в удовлетворении такого рода ходатайств именно по причине отсутствия как у прокуроров/следователей права обращаться с ходатайствами о назначении налоговых проверок в рамках уголовных производств, так и в следственных судей рассматривать такого рода ходатайства.

ІІ.

За 9 месяцев 2017 года, согласно сведениям ЕГРСР, следственными судьями было рассмотрено 1851 ходатайства следователей/прокуроров о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства, из которых:

picture 1_rus

picture 2_rus

Так, мы видим, что районные суды г. Киева (без учета данных Печерского районного суда г. Киева) имеют большее равновесие в практике вынесения следственными судьями решений по результатам рассмотрения ходатайств следователей/прокуроров о назначении налоговой проверки. В таких судах практика отказов в удовлетворении ходатайств о назначении налоговой проверки достигла уже почти 50 %.

То же самое наблюдается и в отношении судов других регионов Украины, кроме Киева. Доля определений, которыми удовлетворено и отказано в удовлетворении ходатайств следователей/прокуроров о назначении налоговой проверки больше напоминает общую картину по Украине.

Резким «скачком» в соотношении определений о назначении и об отказе в назначении налоговой проверки отличается только Печерский районный суд г. Киева, у которого определений о назначении проверки почти в 15 (!!!) раз больше, чем отказов.

В целом же по Украине, учитывая практику отказов следственными судьями в удовлетворении ходатайств следователей/прокуроров о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства, у налогоплательщика есть примерно уже 1 шанс из 4-х, что судья откажет в удовлетворении такого ходатайства. Еще год назад такое количество отказов в удовлетворении ходатайств следователей/прокуроров было почти близко к нулю.

При этом, например, касательно Печерского районного суда г. Киева есть такие интересные факты:

picture 3_rus

То есть судьи в рамках одного суда выносят диаметрально противоположные решения. Интересно отметить, что в отдельных судей, которые выносят решения исключительно о назначении налоговых проверок в рамках уголовного производства, количество определений, вынесенных по этому вопросу, в разы превышает количество определений, которыми другие отдельные следственные судьи отказывают в назначении таких проверок.

Так, к примеру, в то время как судья Шапутько С.В. за 9 месяцев 2017 года вынесла 148 определений о назначении налоговой проверки (с учетом 185 рабочих дней это почти по 1 такому определению в день), другой судья – Цокол Л.И. рассмотрела и решила лишь 30 таких ходатайств, отказав в назначении налоговой проверки. Аналогично, в то время как судьей Писанец В.А. было соответственно рассмотрено 115 ходатайств следователей/прокуроров о назначении налоговой проверки, судья Остапчук рассматривала только 7 таких ходатайств.

Такая неравномерная статистика количества рассмотренных следственными судьями Печерского районного суда г. Киева ходатайств следователей/прокуроров о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства вызывает вопросы к работе системы автоматического распределения дел.

ІІІ.

При этом вынесение следственным судьей определения о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства не является «приговором», поскольку сложилась и положительная судебная практика обжалования таких определений в апелляционном порядке.

Так, несмотря на то, что ст. 309 УПК Украины действительно не предусмотрено право на обжалование определений следственных судей о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства, поскольку УПК Украины вообще не предусматривает право на вынесение такого рода определений – суды апелляционной инстанции, допуская определения к просмотру, руководствуются Конституцией Украины, общими принципами УПК Украины и практикой ЕСПЧ, в частности:

Апелляционный суд г. Киева новым Определением от 21.09.2017 г. по делу № 757/32144/17-к отменил определение следственного судьи о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства, указав (цитата):

«Обжалуемое определение следственного судьи не соответствует этим требованиям. Так, ст.78 НК Украины, устанавливает, что документальная внеплановая проверка осуществляется при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: п.п. 78.1.11 НК Украины — получено судебное решение суда (следственного судьи) о назначении проверки или постановление органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, следователя, прокурора, вынесенное ими в соответствии с законом. То есть, указанная норма отсылает к Закону в порядке которого должно быть получено указанное судебное решение, а в соответствии с ч. 1 ст. 4 УПК Украины, уголовное производство на территории Украины осуществляется на основаниях и в порядке, предусмотренных УПК Украины, независимо от места совершения уголовного правонарушения. То есть процессуальный порядок осуществления уголовного производства определен именно УПК Украины и другие Законы Украины (кроме УПК Украины) не устанавливают порядок производства по уголовным производствах (делах). Также, часть 1 статьи 93 УПК Украины, устанавливает, что сбор доказательств осуществляется сторонами уголовного производства, потерпевшим, представителем юридического лица, в отношении которого осуществляется производство, в порядке, предусмотренном УПК Украины. Также, следует обратить внимание, что в соответствии с правовой позицией изложенной в Решении ЕСПЧ «Михайлюк и Петров против Украины» от 10.12.2009 (п.25 Решения) отмечается, что выражение «согласно закона» прежде всего требует, чтобы оспариваемое вмешательство имело определенное основание в национальном законодательстве, оно также касается качества соответствующего законодательства и требует, чтобы оно было доступно соответствующему лицу, которое, кроме того, должно предусматривать его последствия для себя, а также это законодательство должно соответствовать принципу верховенства права.

Учитывая отсутствие правовых оснований в УПК Украины, решение следственным судьей указанных ходатайств не охватывается его полномочиями, которые должны реализовываться в способ, предусмотренный процессуальным законом. В свою очередь данное ходатайство прокурора о назначении внеплановой документальной проверки требований налогового законодательства не относится ни к мерам обеспечения уголовного производства в понимании ст. 131 УПК Украины, ни к следственным действиям в понимании статей главы 20 УПК Украины, ни к негласным следственным действиям в понимании статей главы 21 УПК Украины, имеют исчерпывающий перечень и как следствие УПК Украины не предусматривает права следователя, прокурора на обращение к следственному судье с подобными ходатайствами о назначении (проведении) внеплановой документальной проверки».

Апелляционный суд Одесской области Определением от 29.08.2017 г. по делу № 11-сс/785/1405/17 отменил определение следственного судьи о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства, отметив (цитата):

«Так, Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в своем письме №9-3139/0/4-16 от 27.12.2016 года подтвердил существование коллизии и указал, что она должна устраняться путем исключения пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 из НК Украины.

Комитет Верховной ЛИЦО_5 Украины по вопросам законодательного обеспечения правоохранительной деятельности, письмом №04-18/11-60 (10039) от 16.01.2017 года сообщил: «В судебной практике при решении определенных вопросов в уголовном производстве прежде всего следует руководствоваться нормами УПК, которые в соответствии со ст. 1 данного Кодекса являются определяющими касательно оценки действий следователя. Порядок уголовного производства, в том числе и процессуальных действий, определяется только уголовным процессуальным законодательством Украины».

Таким образом, установленный апелляционным судом факт несоответствия требованиям закона ходатайство следователя, в частности отсутствие в действующем УПК Украины нормы, которая давала следователю обращаться с таким ходатайством, безосновательное принятие ходатайства к рассмотрению следственным судьей и его рассмотрение по существу, что не регламентировано действующим УПК Украины, на убеждение апелляционного суда делает невозможным рассмотрение данного ходатайства следователя по сути, в том числе и на стадии апелляционного пересмотра, апелляционный суд, руководствуясь положениями ст.ст.2,7, ч. 6 ст. 9 УПК Украины, считает необходимым отменить определение следственного судьи, как незаконное и необоснованное, и закрыть производство по делу касательно рассмотрения ходатайства, вернув ходатайство органа досудебного расследования».

Аналогичная позиция изложена также в Определениях Апелляционного суда Одесской области, содержащиеся в ЕГРСР по ссылкам: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/5339177; http://reyestr.court.gov.ua/Review/68098926; http://reyestr.court.gov.ua/Review/68131687; http://reyestr.court.gov.ua/Review/69088090; http://reyestr.court.gov.ua/Review/69088710.

Апелляционный суд Сумской области в Определении от 16.08.2017 г. по делу № 11-сс/788/355/17 суд отменил определение следственного судьи о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства, отметив (цитата):

«По делу «Стил и другие против Соединенного Королевства» (Steel and others v. The United Kingdom) от 23.09.1998 (п.54) ЕСПЧ отметил, что «Конвенция требует, чтобы все право, то ли написанное, или неписаное, было достаточно четким, чтобы позволить гражданину, если возникнет необходимость с должным советом, предусматривать в определенной степени при определенных обстоятельствах последствия, которые может повлечь определенное действие. Выражения «законный» и «согласно процедуре, установленной законом», обусловливают полное соблюдение основных процессуальных норм внутригосударственного права».

В своих других решениях ЕСПЧ также неоднократно обращал внимание на несовершенство действующего законодательства Украины и необходимость соблюдать принцип правовой определенности, в частности в п.31 по делу «Ракевич против России» (Rakevich v. Russia), в п.109 по делу «Церковь Бессарабской Митрополии и другие против Молдовы»(Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova), в п.53 по делу «Елоев против Украины»(Yeloyev v. Ukraine) и в п.19 по делу «Новик против Украины»(Novik v. Ukraine).

Исходя из системного анализа указанного выше уголовного процессуального законодательства Украины, которое не относит к компетенции следственного судьи рассмотрение ходатайств о назначении налоговых проверок, учитывая принцип правовой определенности, который является неотъемлемой, органической составляющей принципа верховенства права, и который нашел свое закрепление в практике Конституционного суда Украины и решениях Европейского суда по правам человека, коллегия судей приходит к убеждению об отсутствии у следственного судьи любых законных и обоснованных оснований для принятия решения о предоставлении разрешения на проведение внеплановой документальной проверки в рамках уголовного производства, поскольку при решении конкретного ходатайства следственного органа досудебного расследования в уголовном производстве правоприменитель, которым в данном случае является следственный судья суда первой инстанции, должен действовать в соответствии с точным содержанием нормы права, которую он применил, в пределах своей компетенции, строго соблюдать процедуры рассмотрения ходатайств следователей (прокуроров), то есть пользоваться принципом законности, согласно которому «разрешено делать только то, что предусмотрено в законе …

Таким образом, поскольку действующий УПК Украины не предусматривает право следователя на обращение в суд с ходатайством такого рода, этот же уголовный процессуальный закон не устанавливает порядок рассмотрения таких ходатайств следственным судьей, то коллегия судей считает, что они не должны вообще рассматриваться в суде, а следственный судья при получении такого ходатайства должен отказывать в открытии производства.

Учитывая изложенное, следственный судья, рассмотрев по существу указанное выше ходатайство следователя о проведении внеплановой документальной проверки, действовала не на основании, не в пределах полномочий и не способом, определенным законом, явно вышла за пределы своих дискреционных полномочий, чем существенно нарушила требования уголовного процессуального закона».

Апелляционный суд Запорожской области в Определении от 19.10.2017 г. по делу № 1-сс /778/1160/17 отменил определение следственного судьи о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства, отметив (цитата):

«В соответствии с требованиями ч.3 ст.26 УПК Украины, следственный судья, суд в уголовном производстве решают только те вопросы, которые вынесены на их рассмотрение сторонами и отнесены к их полномочиям данным Кодексом (УПК Украины). То есть, учитывая сферу действия принципа диспозитивности, процессуальный закон четко указывает каким образом суд, следственный судья решают вопрос. Таким образом, следственный судья должен решать вопросы, отнесенные к его полномочиям процессуальным законом и именно способом, предусмотренным процессуальными нормами.

Вместо этого, удовлетворяя ходатайство следователя при отсутствии процессуального способа рассмотрения и решения данных ходатайств, о назначении внеплановой документальной проверки ООО «Химекс Лимитед» по вопросам соблюдения требований налогового законодательства при покупке-продаже акций открытого акционерного общества «Кременчугский завод технического углерода», следственный судья отметил, что определение обжалованию в апелляционном порядке не подлежит.

Принимая во внимание правовую позицию Конституционного Суда Украины, высказанную в решении от 08 апреля 2015 года №3-рп/2015 (п.2.1 решения), что в соответствии с практикой Европейского суда по правам человека в статье 6 Конвенции которой предусмотрено право на справедливый суд, не установлены требования к государствам основывать апелляционные или кассационные суды. Однако, там, где такие суды существуют, гарантии, содержащиеся в указанной статье, должны соответствовать также и обеспечению эффективного доступа к этим судам (п.25 Решения ЕСПЧ по делу «Делкур против Бельгии» от 17 октября 1997 года, п.65 Решения ЕСПЧ по делу «Гофман против Германии» от 11 октября 2001 года и п.122 Решения ЕСПЧ по делу «Кудла против Польши» от 26 октября 2000 года).

Следовательно, лишение при данных обстоятельствах представителей ООО «Химекс Лимитед» права на апелляционное обжалование определения следственного судьи было бы нарушением принципов равенства всех перед законом и судом, а также доступа к правосудию.

Таким образом, коллегия судей считает, что поданная апелляционная жалоба подлежит рассмотрению.

Просматривая обжалуемое определение, коллегия судей исходит из того, что в соответствии с требованиями ст.370 УПК Украины, судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

….

Обжалуемое судебное решение, по мнению коллегии судей, не соответствует этим требованиям, поскольку решение следственным судьей указанных ходатайств не охватывается его полномочиями, которые должны реализовываться способом, предусмотренным процессуальным законом, ведь не относятся ни к мерам обеспечения уголовного производства, ни к следственным действиям, ни к негласным следственным действиям.

Кроме того, уголовным процессуальным законодательством Украины не предусмотрено право следователя, прокурора на обращение к следственному судье с ходатайством о назначении (проведении) внеплановой документальной проверки, более того, в УПК не определена процессуальная процедура рассмотрения такого вида ходатайств.

Поскольку следственный судья на изложенное внимания не обратил, обжалуемое определение следственного судьи подлежит отмене, с вынесением нового определения — об отказе в удовлетворении вышеуказанного ходатайства».

Таким образом, приведенные выше решения апелляционных судов, которыми отменены определения о назначении налоговых проверок в рамках уголовного производства, подтверждают:

  • существование права на обжалование такого рода решений в апелляционном порядке;
  • незаконность рассмотрения ходатайств органов досудебного следствия и вынесения определений о назначении налоговых проверок в рамках уголовного производства.

Следовательно, как видим, в целом, правовая позиция касательно незаконности вынесения определений о назначении налоговой проверки следственными судьями воспринимается судами положительно.

Так, по данным мониторинга ЕГРСР, судами апелляционной инстанции за 9 месяцев 2017 года было вынесено 29 судебных решений по результатам рассмотрения апелляционных жалоб на определения следственных судей о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства.

picture 4_rus

Таким образом, в 95 % случаев можно говорить, что если компании открыли апелляционное производство по жалобе на определение следственного судьи о назначении налоговой проверки, то такое обжалование будет успешным.

Следует отметить, что большинство отказов в открытии производств являются немотивированными. Так, например, в Определении Апелляционного суда г. Киева от 31.08.2017 г. по делу № 752/21365/16-к Суд отметил:

«… Касательно незаконности, по мнению апеллянта, назначение внеплановой документальной проверки, то суд исходит из того, что она назначена в соответствии с требованиями ст. 78 НК Украины».

Напомним, что судебное решение должно быть мотивированным. В отказах такого рода мы видим нарушение ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также ст. 129 Конституции Украины.

Следует указать, что проблема мотивированности решений украинских судов в настоящее время находится на пристальном контроле в Европейском суде по правам человека (далее – ЕСПЧ), практика которого применяется в Украине как источник права в силу ст. 17 Закона Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека».

Так, в частности, Высший административный суд Украины (далее – ВАСУ) в своем информационном письме от 24.10.2017 г. № 1426/09-14/17, со ссылкой на письмо Правительственного уполномоченного по делам ЕСПЧ, напомнил судам низших инстанций о необходимости мотивации своих судебных решений (см. в обзорном письме по ссылке).

Более того, недавно Верховный Суд Украины в Постановлении от 12.10.2017 г. по делу № 5-142кс(15)17, которое в соответствии с ч. 1 ст. 458 УПК Украины является обязательным для судов, пришел к следующим выводам:

«В случае постановления следственным судьей определения, которое не предусмотрено уголовными процессуальными нормами, к которым отсылают положения части третьей статьи 309 УПК, суд апелляционной инстанции не вправе отказать в проверке ее законности, ссылаясь на предписания части четвертой статьи 399 УПК. Право на апелляционное обжалование такого судебного решения подлежит обеспечению на основании пункта 17 части первой статьи 7 и части первой статьи 24 УПК, которые его гарантируют, учитывая положения части шестой статьи 9 УПК, которая устанавливает, что в случаях, когда положения УПК не регулируют или неоднозначно регулируют вопросы уголовного производства, применяются общие принципы уголовного производства, определенные частью первой статьи 7 УПК».

То есть согласно правовой позиции ВСУ даже при постановлении следственным судьей определения, которое не оспаривается согласно ст. 309 УПК Украины, и не предусмотрено УПК Украины, суд апелляционной инстанции вправе его пересмотреть и при наличии оснований – отменить.

И хотя такое решение было вынесено ВСУ по результатам рассмотрения заявления прокурора и по другому виду определения – такой вывод, бесспорно, доказывает право на пересмотр определения следственного судьи о назначении налоговой проверки в рамках уголовного производства в апелляционном порядке.

В качестве итогов

Положительная судебная практика уже набрала критической массы. Надеемся, что положительная практика апелляционных судов начнет распространяться в геометрической прогрессии, и незаконные решения следственных судей будут отменяться, что, в конце концов, приведет к тому, что и сами следственные судьи начнут отказывать в рассмотрении и удовлетворении ходатайств о назначении налоговых проверок в рамках уголовного производства.

Однако эта проблема требует окончательного решения. Поэтому ожидаем, что проблема незаконности вынесения определений следственными судьями о назначении налоговой проверки будет окончательно решена путем:

  • или формирования единой позиции всех следственных судов,
  • или формирования позиции новым составом Верховного Суда по этому вопросу,
  • или внесения изменений в законодательство,
  • или формирования практики ЕСПЧ по этому вопросу.

Надеемся, что данная проблема будет все же решена как можно скорее окончательной сменой практики следователями судьями без вынесения «сор из избы» на рассмотрение ЕСПЧ.

Обращаем Ваше внимание на то, что приведенный выше комментарий не является консультацией и предлагается в информационных целях. В конкретных ситуациях рекомендуется получение полной профессиональной консультации.

С уважением,

© WTS Consulting LLC, 2017

Просмотры 628

МАТЕРИАЛЫ ПО ТЕМЕ

Обещать – не значит жениться: разрешение на проведение налоговой проверки ≠ назначение 06 сентября, 2017    536

Снова о незаконности налоговых проверок в рамках уголовного производства. Что дальше? 13 июня, 2017    880

Узаконивание [незаконных] налоговых проверок в рамках уголовного производства? 29 мая, 2017    1428

История Победы.
Апелляционный суд отменил Определение о назначении налоговой проверки на основании пп. 78.1.11 НК Украины (дело А. Журжия)
27 апреля, 2017    6727

Изменения в подпункт 78.1.11 Налогового кодекса – лучше б уже и не трогали 13 января, 2017    2208

Налоговые проверки в рамках уголовного производства: незаконность и недопустимость, последствия 26 октября, 2016    10193

Прокомментировать