Как правомерно совершать контроль за выполнением работниками трудовых обязанностей

17 марта, 2016 Эксклюзив

Учитывая стремительное информационное и технологическое развитие, работодатели все больше и чаще сталкиваются с вопросом эффективности и производительности работы своих сотрудников. Чтение новостей, «зависание» в социальных сетях, проверка личной почты, общение с помощью программ обмена сообщениями (Skype, Viber, WhatsApp) в рабочее время – вот основные причины отвлечения работников на работе. По данным опроса, проведенного ООО «Хедхантер», 32,09 % работников тратят в среднем от 15 до 30 мин., а 30,33 % – от 35 мин. до 1 часа в день на «нерабочие» интернет-ресурсы1. И это только данные об использовании Интернета, которые не учитывают время на общение с коллегами, на кофе и прочее.

Есть и другие данные и исследования, которые показывают, что якобы «отвлечение» на социальные сети и другие виды общения с помощью технических средств наоборот помогают «разрядиться» и повышают производительность работника 2.

В любом случае, принимая работника на работу, работодатель заинтересован именно в высокопроизводительной и добросовестной работе работника, его сознательном отношении к работе, а также возможности правомерно контролировать выполнение работниками их трудовых обязанностей на рабочем месте и соблюдение ими требований конфиденциальности относительно информации, документов и любых других данных, определенных работодателем как конфиденциальные.

В этом информационном письме мы определили последнюю практику Европейского суда по правам человека (далее – «Суд» или «ЕСПЧ») по этому вопросу и проанализировали проблему контроля работодателем работы работника по действующему законодательству и проекту Трудового кодекса Украины № 1658.

Напомним, что согласно ст. 17 Закона Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» украинские суды применяют при рассмотрении дел Конвенцию о защите прав человека и основоположных свобод (далее – «Конвенция») и практику Суда как источник права.

Отношение ЕСПЧ к контролю работодателем электронной переписки сотрудников

Как правильно отметила Рабочая группа по вопросам контроля и мониторинга электронной коммуникации на рабочем месте и обратил внимание судья Пинто де Альбукерке: «работники не оставляют своего права на личную  жизнь и на защиту персональных данных за дверью рабочего места каждое утро»3.

Безусловно, каждый работник, несмотря на то, находится ли он на рабочем месте, или нет, имеет право на тайну частной жизни, частной корреспонденции и контроля над персональными данными. Эти права защищаются ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Благодаря эволюционному (динамическому) толкованию положений Конвенции, ЕСПЧ активно учитывает в своей судебной практике технологический прогресс средств коммуникации и, кроме собственно бумажной переписки, правом на тайну корреспонденции защищаются:

  • телефонные разговоры4, включая информацию о них, такую ​​как: дата звонков, их продолжительность и набранные номера5;
  • сообщения, полученные с помощью пейджера6;
  • электронные сообщения (e-mails), а также информацию, полученную по результатам анализа пользования лицом Интернетом7;
  • электронные данные8;
  • пакеты9 и т.д.

Интересно также, что ст. 8 Конвенции не защищается содержание корреспонденции. Оно не имеет значения для установления нарушения права на уважение корреспонденции. Европейский суд считает, что при установлении права «каждого» на уважение к его корреспонденции ст. 8 Конвенции защищает конфиденциальность «личных сообщений», несмотря на содержание и форму корреспонденции10.

ЕСПЧ уже неоднократно рассматривал дела относительно правомерности проверки работодателем телефонных звонков из помещений, в которых ведется коммерческая деятельность, электронной переписки и информации об использовании Интернета, в частности анализа просмотренных веб‑сайтов, дат и продолжительности их просмотра.

Так, по делу «Копленд против Соединенного Королевства7» Суд постановил, что Соединенное Королевство допустило вмешательство в личную жизнь заявительницы, поскольку она не была предупреждена о том, что ее звонки и переписка могут контролироваться работодателем. Кроме того, в момент проверки отсутствовало законодательство или внутреннее регулирование колледжа (работником которого была заявительница), которое бы регулировало проверку использования работником телефона, электронной почты или Интернета на работе. Поэтому Суд установил, что вмешательство не было осуществлено «согласно закону».

12 января 2016 года ЕСПЧ вынес еще одно интересное решение по делу «Барбулеску против Румынии» относительно права работодателя контролировать электронную переписку работников в рабочее время11. В отличие от решения по делу «Копленд против Соединенного Королевства», в этом деле заявитель знал и был уведомлен о запрете работодателя использовать технические средства для личных нужд.

Так, заявитель (румынский инженер, ответственный за продажу продукции) утверждал, что его права на личную жизнь и тайну корреспонденции были нарушены путем проверки работодателем его электронной переписки в Yahoo Messenger, которая, среди прочего, включала в себя и его личную переписку с братом и невестой о состоянии здоровья и сексуальной жизни.

Заявитель создал аккаунт в Yahoo Messenger по требованию работодателя для обеспечения постоянной коммуникации с клиентами и продажи продукции компании. Локальными актами работодателя было категорически запрещено любое использование компьютеров, сканеров, телефонов, телекса и факса для личных целей. Несмотря на такой запрет, заявитель использовал Yahoo Messenger для личной переписки в рабочее время. За это он был уволен с работы12.

Заявитель обжаловал такое увольнение, ссылаясь на якобы нарушение работодателем его права на личную жизнь и тайну корреспонденции, гарантированные ст. 8 Конвенции, однако румынские суды первой и апелляционной инстанции признали правомерной проверку переписки работодателем.

Румынские суды, в том числе, отметили, что право работодателя контролировать переписку своих работников может быть обусловлено довольно обоснованными причинами, в частности:

  • необходимостью проверять надлежащее выполнение работниками своих рабочих задач в рабочее время;
  • необходимостью проверять переписку работников с клиентами в случае их отсутствия из-за болезни или в случае увольнения;
  • необходимостью использовать Интернет безопасным образом, чтобы не нанести вред техническим системам и оборудованию работодателя;
  • предупредить возможную незаконную деятельность работника в сети Интернет от имени работодателя или раскрытия коммерческой тайны работодателя и т.д.

Для установления правомерности мониторинга электронной переписки перед ЕСПЧ стояла задача установить, знал ли заявитель о мониторинге и, соответственно, мог ли он разумно ожидать, что его переписка будет личной. При этом, поскольку фактически речь шла о возможном нарушении прав заявителя частной компанией, а не государством, как стороной-участницей Конвенции, Суд рассматривал дело исключительно в аспекте соблюдения государством своих положительных обязательств относительно обеспечения права на личную жизнь и тайну корреспонденции.

Со ссылкой на предыдущую практику ЕСПЧ подтвердил, что переписка с использованием электронной почты, как и осуществление телефонных звонков из рабочих помещений и использования сети Интернет на рабочем месте, защищается ст. 8 Конвенции, которая гарантирует каждому право на личную жизнь и тайну корреспонденции.

Рассмотрев дело по существу, ЕСПЧ постановил, что проверка переписки заявителя в Yahoo Messenger была ограниченной и пропорциональной, так как работодатель проверил только переписку в Yahoo Messenger и не проверял другие сведения и документы, хранившиеся на рабочем компьютере заявителя. Суд также обратил внимание, что поскольку заявитель отрицал ведение переписки в личных целях, работодатель, «заходя» в аккаунт заявителя, исходил из того, что там находилась только рабочая переписка. При этом другого способа проверить правдивость утверждений заявителя, кроме фактической проверки переписки, не существует.

Суд также принял во внимание тот факт, что заявитель не смог обосновать, почему он использовал зарегистрированный для рабочих целей аккаунт в Yahoo Messenger для личных потребностей в рабочее время (только намекнул, что цены на мобильную связь были достаточно высокими, а его заработная плата как инженера – низкой).

На этом основании ЕСПЧ 6 голосами против 1 установил, что проверка была законной, нарушения ст. 8 Конвенции не было и, что, соответственно, баланс интересов заявителя на личную жизнь, тайну корреспонденции и интересов работодателя был соблюден.

Проблема контроля работодателем работы работника по действующему законодательству и проекту Трудового кодекса Украины № 1658

Действующее законодательство Украины

Кодекс законов о труде «умалчивает» вопрос о возможности работодателя контролировать выполнение работниками своих трудовых обязанностей. Есть лишь общие положения, на основании которых можно утверждать, что работник должен быть предупрежден об осуществлении работодателем контроля.

Учитывая практику ЕСПЧ, можно утверждать, что проверка электронной переписки и, в общем, осуществление контроля работодателем над работой работника является условием труда, о котором работник, соответственно, должен быть заранее предупрежден.

Согласно ст. 29 Кодекса законов о труде Украины при приеме работника на работу, до начала выполнения трудовых обязанностей он должен быть уведомлен под расписку об условиях труда, в том числе и о возможности и порядке (если это разрешено) использования работником технических средств, содержащихся на рабочем месте, для личных нужд и в личных целях («проинформировать под расписку об условиях труда»).

В случае же, когда работодатель решил ввести контроль уже в период работы работника, работника следует, в соответствии со ст. 32 Кодекса законов о труде, не позднее, чем за два месяца до введения контроля предупредить об изменениях в организации труда, а именно: относительно введения контроля за работой работника и возможной проверки работодателем электронной переписки, пользования Интернетом, проверки телефонных звонков или осуществления видеозаписи и тому подобное. Если работник не согласен с такими нововведениями работодателя, трудовой договор с ним может быть прекращен на основании п. 6 ст. 36 Кодекса законов о труде.

Почему важно предупредить работника об осуществлении контроля? Работник должен осознавать возможность контроля работодателем его переписки, звонков и т.д. По словам ЕСПЧ, следует установить, мог ли работник разумно ожидать конфиденциальности переписки, звонков и т.д. (“reasonable expectation of privacy”).

Заметим, что как следует из решения «Копленд против Соединенного Королевства», сам факт неурегулирования вопроса контроля работодателем за исполнением трудовых обязанностей работниками может свидетельствовать о нарушении государством своих положительных обязательств перед гражданами относительно предупреждения нарушения их прав на личную  жизнь и тайну корреспонденции.

Проект Трудового кодекса Украины № 1658

В ст. 30 проекта Трудового кодекса Украины № 1658 предпринята попытка урегулировать осуществление контроля работодателями за выполнением работниками трудовых обязанностей. Так, ч. 1 ст. 30 предусмотрено, что «работодатель вправе контролировать выполнение работниками трудовых обязанностей, в том числе с использованием технических средств, если это обусловлено особенностями производства, с обязательным предупреждением работников об их применении. При осуществлении такого контроля не допускаются действия, которые унижают честь и достоинство или нарушают другие права работников».

Как предполагается из буквального толкования процитированного положения, работодателю предоставляется право контролировать выполнение работниками трудовых обязанностей любым способом и образом, включая контролирование переписки сотрудников, прослушивание телефонных разговоров и т.д. При этом положение уточнено также тем, что допускается «использование технических средств». Как мы понимаем, речь идет о возможности ведения видеонаблюдения, осуществления звукозаписи, использования специальных программных средств для проведения аудита изменений и/ или использования специальных систем для предотвращения утечки конфиденциальной информации из информационных систем (более известных как DLP – англ. Data Leak Prevention).

Попытка урегулировать вопрос контроля является положительной, но сейчас статья сформулирована нечетко и несет в себе больше вопросов, чем ответов. Так, непонятно чего именно касается уточнение «если это обусловлено особенностями производства»: в принципе права работодателя контролировать выполнение работниками трудовых обязанностей или использование именно технических средств при осуществлении контроля? Если первого, то получается, что работодатель имеет право контролировать работу сотрудников только в случаях, когда это обусловлено особенностями производства. И непонятно, почему именно производства, ведь обычно под производством подразумевают само изготовление товаров? Проект хоть и оперирует понятием производства, но не дает его определения. Из системного толкования положений проекта следует, что под производством имеются в виду «цеха и производственные участки», которые собственно задействованы в процессе изготовления товаров (ч. 2 ст. 280 проекта)13.

Логично возникает вопрос: почему это не касается сферы предоставления услуг? Ведь для сферы услуг, которая в большинстве случаев неразрывно связана с информационными данными, вопрос о возможности осуществления работодателем контроля является даже более актуальным (особенно, когда речь идет о банковской, страховой деятельности, программировании и т.д.). Эти же вопросы актуальны и в тех случаях, если уточнение касается использования технических средств. Почему это допустимо только в сфере производства и не допустимо, например, в сфере услуг?

Процитированная статья также предусматривает необходимость предупреждения работодателем работников о применении технических средств. При этом не детализируется, в какой форме такое предупреждение должно быть осуществлено. Из буквального толкования также следует, что предупреждение касается именно использования технических средств контроля. В случае же, если такие средства не используются, предупреждать работников об осуществлении контроля якобы не нужно.

Отметим, что ЕСПЧ неоднократно отмечал, что закон должен быть четким и доступным. С учетом этого, формулировка ст. 30 проекта Трудового кодекса в проанализированной редакции не соответствует критерию четкости и должна быть содержательно доработана.

Вывод

По действующему законодательству разрешается контролировать выполнение работником трудовых обязанностей и соблюдение конфиденциальности, но только после предупреждения работника, который принимается на работу, об осуществлении такого контроля в письменной форме под расписку. Если же решение о введении контроля принимается во время существования трудовых отношений с работником, то введение контроля следует рассматривать как изменение существенных условий его труда. В таком случае работнику следует не позднее, чем за 2 месяца сообщить о введении контроля под расписку, во избежание недоразумений и проблем с последующим доведением сообщения. В любом случае, до детального урегулирования этого вопроса на законодательном уровне рекомендуем урегулировать вопрос контроля на локальном уровне и четко определить цель введения контроля, порядок его осуществления, объекты проверки, сроки, технические средства или методы, которые допускается использовать для контроля, ответственных лиц и т.д.

Обращаем Ваше внимание на то, что приведенный выше комментарий не является консультацией и предлагается в информационных целях. В конкретных ситуациях рекомендуется получение полной профессиональной консультации.

Примечания:

1Исследование, организованное и проведенное ООО «Хедхантер». Электронный режим доступа;

2Jeane Meister “Want To Be A More Productive Employee? Get on Social Networks”. Internet access;

3Особое мнение судьи Пинто де Альбукерке в решении «Барбулеску против Румынии». Электронный режим доступа;

4Решение от 25.02.1992 по делу «Маргарита и Роджер Андерсон против Швеции», заявление № 12963/87, п. 72. Электронный режим доступа;

5Решение от 25.09.2001 по делу «П.Дж. и Дз.Ейч. против Соединенного Королевства », заявление № 44787/98, п. 42. Электронный режим доступа;

6Решение от 22.10.2002 по делу «Тейлор-Самборе против Соединенного Королевства», заявление № 47114/99, п. 19. Электронный режим доступа;

7Решение от 03.07.2007 по делу «Копленд против Соединенного Королевства», заявление № 62617/00, п. 41. Электронный режим доступа;

8Решение от 16.10.2007 по делу «Визер и бикоз Бетайлигунген ДжМбЕйч против Австрии», заявление № 74336/01, п. 45. Электронный режим доступа;

9Решение от 05.11.1981 по делу «Экс против Соединенного Королевства», заявление № 7215/75. Электронный режим доступа;

10Решение от 06.12.2012 по делу «Мичод против Франции», заявление № 12323/11, п. 90. Электронный режим доступа;

11Решение от 12.01.2016 по делу «Барбулеску против Румынии», заявление № 61496/08. Электронный режим доступа;

14Примечательно, что когда работодатель впервые обратил внимание работника, что его переписка проверялась, он письменно опроверг эти обвинения, заявив, что не использовал Yahoo Messenger для личных целей. Однако работодатель предоставил ему распечатанную переписку на 45 страницах;

13Часть 2 ст. 280 проекта Трудового кодекса Украины: «Перечень производств (цехов и производственных участков) и правила обеспечения их работников газированной соленой водой устанавливаются центральным органом исполнительной власти, который обеспечивает формирование государственной политики в сферах трудовых отношений, социальной защиты населения, по согласованию с центральным органом исполнительной власти, который реализует государственную политику в сфере санитарного и эпидемического благополучия населения».

С уважением,

© WTS Consulting LLC, 2016

Просмотры 1606

МАТЕРИАЛЫ ПО ТЕМЕ

Индексация заработной платы. Какие риски? 28 марта, 2016    1129

Определен механизм для наложения штрафов за нарушение трудового законодательства 23 февраля, 2016    1020

Легализация оплаты труда. Новое в регулировании трудовых отношений и ответственности работодателя 04 февраля, 2015    3536

Изменения в законодательстве касательно мобилизованных работников 18 июня, 2014    5279

Ваших работников призвали на учебные сборы или мобилизацию? Трудовые аспекты 05 апреля, 2014    13619

Навчаєте працівників? Податкові аспекти 23 декабря, 2013    2386

Налогообложение труда: размышления для бизнеса 29 ноября, 2013    2953

Разрешение на трудоустройство иностранцев: «упрощение» процедуры 23 июля, 2013    7325

Налоговые последствия для работника в связи с использованием служебного автомобиля в лизинге 25 декабря, 2012    5111

Изменения относительно ответственности за нарушение требований законодательства о труде 14 июня, 2012    4603

Риски, связанные с установлением заработной платы работников в иностранной валюте 08 мая, 2012    10257

Трудовой договор и возникновение трудовых отношений согласно проекту Трудового кодекса Украины 08 мая, 2012    9614

Прокомментировать